№6001-23-00-6ап/1233 (2)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

4 июня 2024 года город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего - судьи Альжанова Г.У., судей - Нажмиденова Б.Т., Ермагамбетовой Ж.Б.,

рассмотрев с участием представителей:

истца Товарищества с ограниченной ответственностью «АЖ[...]» (далее - ТОО «АЖ[...]») - Е[...],

истца Товарищества с ограниченной ответственностью «ДУ[...]» (далее - ТОО «ДХМОРГУАПЗИРКРКПАО[...]» (далее - Департамент) - Ә[...],

заинтересованного лица Республиканского государственного учреждения «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по городу Алматы» (далее - Департамент по городу Алматы) - Т[...],

в открытом судебном заседании посредством мобильной видеоконференцсвязи административное дело по искам ТОО «АЖ[...]», ТОО «ДСУ[...]» к Департаменту, Агентству по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан о признании незаконными и отмене: 1) приказа от 08 декабря 2021 года за №35-ОД «О проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции» в отношении ТОО «АЖ[...]»;

• 2. акта от 09 декабря 2021 года за №4 о назначении расследования в отношении ТОО «АЖ[...]»;
• 3. приказа от 10 декабря 2021 года за №36-ОД об объединении расследований нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
• 4. приказа от 02 марта 2022 года за №4-ОД о продлении срока расследования;
• 5. заключения по результатам расследования от 5 мая 2022 года;
• 6. приказа от 05 мая 2022 года за №13-НҚ об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «АЖ[...]» и ТОО «Д[...]»,

7. действий и решения Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Алматинской области» и его должностных лиц;

поступившее с кассационными жалобами истцов на постановление судебной коллегии по административным делам суда области Жетісу от 16 марта 2023 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Истцы обратились с вышеуказанными исками к Департаменту.

Решением специализированного межрайонного административного суда области Жетісу от 13 сентября 2022 года иск Товариществ удовлетворен частично. Признан незаконным и отменен приказ №13-НК от 5 мая 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «АЖ[...]» и ТОО «Д[...]». В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением судебной коллегии по административным делам суда области Жетісу от 16 марта 2023 года решение суда первой инстанции изменено с вынесением в удовлетворенной части нового решения об отказе в иске. В остальной части решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе истцы просят отменить постановление апелляционной инстанции с оставлением в силе решения суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов коллегии обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

На заседание кассационной инстанции представитель ответчика Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, надлежаще извещенный о месте и времени рассмотрения дела, не явился, что не является препятствием для рассмотрения дела согласно части первой статьи 115 Административного процедурно-процессуального кодекса (далее - АППК).

Заслушав пояснения представителей истцов, поддержавших доводы жалобы, возражения представителей ответчика и заинтересованного лица, исследовав материалы административного дела и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью первой статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее ГПК), если иное не установлено настоящей статьей.

Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

По данному делу судами такие нарушения допущены.

Факты и обстоятельства дела подробно приведены в обжалуемых судебных актах.

Разрешая спор и удовлетворяя иск в части незаконности приказа №13-НК от 5 мая 2022 года, суд первой инстанции, со ссылкой на положения подпункта 2) пункта 1 статьи 196 Предпринимательского кодекса (далее - ПК) исходил из факта нарушения антимонопольным органом требований ПК по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении признаков антиконкурентных действий субъектов рынка. Такой анализ проведен не был. Также суд пришел к выводу о недоказанности заключения субъектами рынка картельного сговора с целью искажения результатов государственных закупок при участии в конкурсе по выполнению ремонта автомобильных дорог по причине того, что расследование основано лишь на изучении конкурсной документации и анализа поведения Товариществ при участии в данном открытом конкурсе.

Отказ в удовлетворении иска в остальной части, суд первой инстанции обосновал отсутствием процедурных нарушений со стороны должностных лиц при назначении и проведении расследования.

Изменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске в части оспаривания приказа №13-НК от 5 мая 2022 года, апелляционная инстанция пришла к выводу о доказанности заключения между субъектами рынка ТОО «АЖ[...]» и ТОО «Д[...]» картельного соглашения, направленного на достижение взаимовыгодных результатов при неоднократных участиях в государственных закупках, подтверждаемое:

• 1. установлением цены предложения на уровне цены заказчика без проявления конкурентной борьбы;
• 2. установлением минимального диапазона снижения цены от 0,008% до 1,3 %;
• 3. подачей заявок на участие в конкурсе в один день и получением банковской гарантии с разницей в 2 дня;
• 4. отказом в доступе должностных лиц ТОО «Д[...]» к автоматизированной базе данных (информационным систамам), подтверждаемое постановлением Департамента по городу Алматы от 17 марта 2022 года о привлечении ТОО «Д[...]» к административной ответственности по статье 162 КоАП;
• 5. наличием на рабочем месте заместителя руководителя ТОО «АЖ[...]» внутренней документации ТОО «Д[...]»;
• 6. осуществлением субъектами рынка совместных работ в государственных закупках (субподряда).

Коллегия не соглашается с выводами апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу подпункта 2) пункта 1 статьи 169 ПК, признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Статьей 168 ПК предусмотрено, что антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке), являются горизонтальными.

Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.

Потенциальным конкурентом признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 4 статьи 169 ПК антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме.

Из изложенного следует, что для установления факта наличия картельного соглашения подлежат определению:

• границы товарного рынка;

• являются ли участники картельного соглашения конкурентами либо

• потенциальными конкурентами на товарном рынке;

• поддержание цен на торгах, искажение результатов конкурса, в том

• числе путем раздела по лотам;

• наличие экономических доказательств: выгоды либо преимуществ,

• полученных участниками соглашения при реализации такого соглашения.

В силу требований статьи 79 АППК административный акт должен быть законным и обоснованным. Административный акт должен быть ясным для понимания, обеспечивать единообразное применение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 129 АППК ответчик может ссылаться лишь на те обоснования, которые упомянуты в административном акте.

• Однако проведенный коллегией анализ заключения по результатам

• расследования показал отсутствие в нем:

• сведений о границах товарного рынка;

• данных о том, являются ли участники картельного соглашения

• конкурентами либо потенциальными конкурентами на товарном рынке;

• экономического анализа выгод и преимуществ, полученных участниками соглашения при реализации такого соглашения.

Исходя из изложенного, при отсутствии в заключении основных квалифицирующих признаков, необходимых для вменения участникам конкурса достижения картельного соглашения, оспариваемый приказ не может быть признан законным и обоснованным.

Рассматривая спор, суд первой инстанции правомерно указал о необходимости проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в силу положений подпункта 2) пункта 1 статьи 196 ПК.

Данный вывод полностью соответствует нормам материального права.

Так, согласно пункту 11 статьи 196 ПК при выявлении признаков антиконкурентных соглашений, к коим отнесен также картельный сговор, проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные подпунктами 6) и 7) пункта 3 настоящей статьи.

В силу требований пункта 3 статьи 196 ПК анализ состояния конкуренции на товарных рынках включает следующие этапы:

1. определение критериев взаимозаменяемости товаров;

2. определение границ товарного рынка;

3. определение временного интервала исследования товарного рынка;

4. определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке;

5. расчет объема товарного рынка и долей субъектов рынка;

6. оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

7. определение обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок;

8. выводы по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которые отражаются в заключении.

Из изложенного следует, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке, проводимый при выявлении признаков антиконкурентных соглашений, должен включать этапы, предусмотренные подпунктами 1)-5) пункта 3 статьи 196 ПК, и выводы по результатам такого анализа должны быть отражены в самом заключении по результатам расследования.

Как указано выше, в заключении о проведении расследования не отражены этапы анализа, предусмотренные подпунктами 1)-5) пункта 3 статьи 196 ПК.

Доводы Департамента об отсутствии необходимости проведения анализа при расследовании картельного соглашения не могут быть учтены, поскольку такого ограничения положения ПК не содержат.

Следует отметить, что выводы суда первой инстанции о необходимости установления негативных последствий картельного соглашения, а также предоставления исключительно прямых доказательств его заключения ошибочны.

Однако доводы Департамента о доказанности заключения субъектами рынка картельного сговора совокупностью косвенных доказательств не могут быть приняты во внимание ввиду установления неполноты заключения по результатам расследования, отсутствия в нем необходимых сведений и данных, требуемых законодательством и позволяющих утверждать о получении истцом экономической выгоды от заключения такой сделки.

Установлено, что государственные закупки проводились путем открытого конкурса, в том числе с участием на первом этапе третьего лица ТОО «Ж[...]», который в последующем не был допущен к участию в конкурсе организатором государственных закупок ввиду несоответствия квалификационным требованиям. Следовательно, в конкурсе могли принимать участие иные субъекты рынка при условий соответствия требованиям конкурсной документации, с любым ценовым предложением без каких-либо ограничений. Таким образом, цель картельного соглашения - ограничение конкуренции в данном случае не доказана.

В силу требований подпункта 4) части первой статьи 80 АППК обоснование административного акта является одним из основных требований, предъявляемых к его содержанию.

Несоблюдение данного положения Департаментом свидетельствует о незаконности обжалуемого административного акта и является безусловным основанием для его отмены.

В части отказа в удовлетворении требований об обжалований акта о назначении расследования, промежуточных административных актов, заключения по проведению расследования, действий и решений Агентства и Департамента и его должностных лиц, решение и постановление подлежат отмене, а иск возвращению истцам на основании подпункта 11) части второй статьи 138 АППК - требования, не подлежат рассмотрению в порядке административного судопроизводства. Поскольку к моменту оспаривания указанных решений (действий) вынесен окончательный приказ №13-НК от 5 мая 2022 года, влекущий для истцов правовые последствия, законность и обоснованность всех актов, предшествовавших его вынесению, подлежит проверке при обжаловании приказа.

На основании вышеизложенного, постановление апелляционной инстанции подлежит изменению, кассационная жалоба истцов частичному удовлетворению.

Руководствуясь частью первой статьи 169 АППК, подпунктом 8) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Решение межрайонного административного суда области Жетісу от 13 сентября 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда области Жетісу от 16 марта 2023 года по данному делу изменить.

В части отказа в удовлетворении исков об отмене приказа №13-НК от 5 мая 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «АЖ[...]» и ТОО «Д[...]» постановление отменить с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

В части отказа в иске о признании незаконными и отмене приказа о проведении расследования, акта о назначении расследования, приказа об объединении расследования, приказа о продлении срока расследования, заключения по результатам расследования, действий и решений Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан, РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Алматинской области» и его должностных лиц судебные акты отменить, иски в указанной части возвратить ТОО «АЖ[...]» и ТОО «Д[...]».

Кассационные жалобы ТОО «АЖ[...]», ТОО «ДСУ[...]» - удовлетворить частично.

Г. Альжанов Б. Нажмиденов Ж. Ермагамбетова

Председательствующий Судьи

Копия верна Судья Ж. Ермагамбетова