ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 июля 2022 года 6001-22-00-6ап/182

город Нур-Султан

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе:

председательствующего – председателя судебной коллегии Тукиева А.С., судей – Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.,

при участии представителей:

Генеральной прокуратуры Республики Казахстан Д[...],

истца – ТОО «АL[...]» А[...],

ответчиков – РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по Мангистауской области» Б[...], К[...],

РГУ «Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» М[...], Н[...],

ГУ «Жанаозенский городской отдел строительства» Г[...],

ТОО «СҚ2[...]» К[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании по видеоконференцсвязи административное дело по иску ТОО «АL[...]» (истец) к:

ГУ «Управление государственных закупок Мангистауской области» (УГЗ, О[...] конкурса);

РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по Мангистауской области» (ДВГА),

РГУ«КомитетвнутреннегогосударственногоаудитаМинистерствафинансов Республики Казахстан» (КВГА),

ГУ «Жанаозенский городской отдел строительства» (Отдел строительства), ТОО «СҚ2[...]» (кассатор, автор кассационной жалобы)

с исковыми требованиям:

• 1. признать незаконным и отменить заключение КВГА,
• 2. признать незаконным и отменить протокол об итогах конкурса,
• 3. признать незаконными действия Отдела строительства по заключению и регистрации договора о государственных закупках,
• 4. признать незаконным и отменить договор о государственных закупках, заключенный между Заказчиком и ТОО «СҚ2[...]», и его регистрацию в органах казначейства;
• 5. вынести частное определение в отношении должностных лиц Отдела строительства (заказчик),

поступившее по кассационной жалобе заинтересованного лица – ТОО «СҚ2[...]» на решение специализированного межрайонного административного суда Мангистауской области (СМАС) от 25 октября 2021 года и постановление судебной коллегии по административным делам Мангистауского областного суда от 14 декабря 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

I. Обстоятельства спора

2 марта 2021 года УГЗ провело конкурс по государственным закупкам по проекту «Реконструкция и расширение существующих сетей водоснабжения и канализаций города Жанаозен».

Выделенная сумма – 1 950 173 473 тенге.

Согласно протоколу об итогах конкурса №5430116-ОК2 от 15 апреля 2021 года в конкурсе участвовало [...] потенциальных поставщиков, размеры условных скидок для которых распределены следующим образом:

	наименование потенциального поставщика	цена поставщика	условная скидка(%)	условная скидка(%)
			за опыт работы	общая
1	ТОО «А[...]»	1 755 156 125.7	7.6	10.1
2	ТОО «КС[...]»	1 755 156 125.7	6.2	9.2
3	ТОО «СҚ[...]»	1 755 156 125.7	5.2	8.2
4	ТОО «С4[...]»	1 755 156 125.7	5	8
5	ТОО «СМ[...]»	1 755 156 125.7	4.2	7.2
6	ТОО «БА[...]»	1 755 156 125.7	2.9	5.9
7	ТОО «КЗТИ[...]»	1 755 156 125.7	0	2.6
8	ТОО «Д[...]»	1 755 156 125.7	2.1	2.1
9	ТОО «К[...]»	1 755 156 125.7	3	3.5

Победителем конкурса был определен истец – ТОО «АL[...]».

По жалобе ТОО «СҚ2[...]» ДВГА провел камеральный контроль и направил О[...] конкурса уведомление[1] о том, что за наличие опыта работы следует применить размеры условных скидок для:

ТОО «АL[...]» – 3.2% (вместо 7.6%);

ТОО «СҚ2[...]» – 6.9% (вместо 5.2%).

О[...] конкурса в адрес КВГА направлено возражение о том, что уведомление ДВГА в нарушение правил проведения камерального контроля не содержит фактов нарушения, не указано описание характера нарушения со ссылкой на нормативные правовые акты, положения которых нарушены, а также о несогласии с ДВГА в части расчета опыта работы ТОО «АL[...]», который был произведен коллективно конкурсной комиссией (стр.136-138, том 1).

КВГА в ответ на это возражение направило заключение №6383[2] о том, что за опыт работы необходимо применить условные скидки для:

ТОО «АL[...]» – 4.2% (вместо 3.2% по уведомлению ДВГА);

ТОО «СҚ2[...]» – 6.9% (как в уведомлении ДВГА).

Истец также направлял жалобы в КВГА о несогласии с уведомлением ДВГА и Министерство финансов Республики Казахстан о несогласии с заключением КВГА №6383 по расчету опыта работы с указанием объектов, которые не были учтены ДВГА И КВГА (стр. 121-129, том 1).

На это возражение истцом от КВГА получены ответы, аналогичные заключению КВГА №6383 (стр. 131-133, том 1).

1Уведомление ДВГА №471010000-4-7-131847 от 11 мая 2021 года об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля (стр.141-144, том 1).

2Заключение КВГА №6383 от 28 июня 2021 года (стр.134-135, том 1).

В итоге на основании заключения КВГА О[...] конкурса сформирован новый протокол об итогах №5430116-ОК2 от 2 июля 2021 года (протокол-2), согласно которому победителем определено ТОО «СҚ2[...]» (9.9%), второе место – ТОО «КС[...]» (9.2%). ТОО «АL[...]» заняло пятое место (6.7%).

ТОО «АL[...]» обратилось в суд с иском, в котором требовало:

1. признать незаконным и отменить заключение КВГА №6383;

2. признать незаконным и отменить протокол-2;

3. приостановить заключение договора между Отделом строительства и ТОО «СҚ2[...]»;

4. привести в соответствие итоги конкурса согласно закону Республики Казахстан «О государственных закупках»;

с дополненными исковыми требованиями:

5. признать Договор №84-ГЗ от 6 сентября 2021 года (Договор), заключенный между Отделом строительства и ТОО «СҚ2[...]», и его регистрацию в органах казначейства незаконным и отменить;

6. вынести частное определение к должностным лицам заказчика.

Иск мотивирован тем, что в заключении КВГА №6383 не указан каждый факт нарушения с описанием его характера со ссылкой на нормативные правовые акты, положения которых нарушены. По мнению истца, КВГА не учел опыт его работы по 9 объектам (перечислены в иске). Также КВГА не приняло во внимание письма РГП «Госэкспертиза» в части опыта работы истца (стр. 113-120, том 1). Кроме того, Договор между Отделом строительства и ТОО «СҚ2[...]» заключен, несмотря на принятые судом меры обеспечения в виде запрета на его заключение.

II. Оспариваемые кассатором судебные акты

Решением СМАС от 25 октября 2021 года иск ТОО «АL[...]» к УГЗ, ДВГА, КВГА, Отделу строительства, ТОО «СҚ2[...]» удовлетворен частично. Решено:

признать незаконным и отменить заключение КВГА №6383;

признать незаконным и отменить протокол-2;

признать незаконным действие Отдела строительства по заключению Договора №84-ГЗ от 6 сентября 2021 года;

обязать УГЗ привести в соответствие итоги конкурса в течение 10 рабочих дней со дня вступления судебного акта в законную силу, о чем оно должно известить суд;

в остальной части иска – отказать.

Решением СМАС также разрешен вопрос о судебных расходах, даны разъяснения о последствиях неисполнения решения суда и порядке его апелляционного обжалования.

Постановлением судебной коллегии по административным делам Мангистауского областного суда от 14 декабря 2021 года решение СМАС оставлено в силе, апелляционная жалоба ТОО «СҚ2[...]» – без удовлетворения.

III.Кассационная жалоба и отзывы участников процесса

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, представитель ТОО «СҚ2[...]» в кассационной жалобе (с дополнениями) просит их отменить и вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска ТОО «АL[...]», так как считает, что суды приняли во внимание доводы, не подтвержденные доказательствами, неправильно установили обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушили нормы материального и процессуального права.

Представитель истца – ТОО «АL[...]» в отзыве на кассационную жалобу указал, что эти судебные акты соответствуют закону, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами верно, доводы ответчика проверялись судами и с ними обоснованно не согласились. В этой связи просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, судебные акты без изменений.

ДВГА в своем отзыве просит в пользу ТОО «СҚ2[...]» отменить решение СМАС от 25 октября 2021 года, полностью цитируя текст письма КВГА от 6 мая 2021 года №КВГА-03-КВ/6452 о необходимости применения для ТОО «АL[...]» размера условной скидки за опыт работы – 3.2%, для ТОО «СҚ2[...]» – 6.9% О[...] конкурса в отзыве просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы ТОО «СҚ2[...]».

О[...] КВГА на кассационную жалобу по делу не представлено.

Согласно заключению представителя Генеральной прокуратуры Республики Казахстан (ГП РК) КВГА не принял во внимание подтверждающие документы ТОО «АL[...]» по четырем объектам (2011 год – «Строительство магистрального водопровода от станции УСО-ММГ до резервуара поселка Мунайши и до станции Жетыбай», 2012 год – «Строительство водопровода Когез-Шетпе и строительство внутрипоселкового водопровода села Шетпе», «Строительство водопровода Когез-Шетпе и строительство внутрипоселкового водопровода села Шетпе», 2015 год – «Внутримикрорайонные наружные инженерные сети 33 микрорайона «Акку» в городе Актау») .

Основанием исключения вышеуказанных работ послужило несоответствие актов приемки выполненных работ формам, установленным уполномоченным органом (имелась разница в количестве столбцов) . По мнению представителя ГП РК при разрешении спора местные суды пришли к правильному выводу, что исключение опыта работ по формальным причинам ущемляет права потенциальных поставщиков, тем самым противоречит принципам законодательства о государственных закупках, а именно равных возможностей для участия в процедуре проведения государственных закупок и добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков. Поэтому доводы ТОО «СҚ2[...]», что представленные конкурсные документы ТОО «АL[...]» не

соответствовали квалификационным требованиям, являются несостоятельными и неубедительными.

Вместе с этим, по мнению представителя ГП РК, доводы ТОО «СҚ2[...]» о том, что истцом установленный срок для подачи жалобы пропущен (заключения Комитета вынесено 28 июня 2021 года, а иск принят в производство суда 13 сентября 2021 года) , не подтвердились. При таких обстоятельствах местным судом обоснованно удовлетворены требования истца о признании незаконным и отмене заключения КВГА от 28 июня 2021 года и протокола об итогах конкурса от 2 июля 2021 года.

Таким образом, согласно заключению представителя ГП РК решение СМАС от 25 октября 2021 года и постановление судебной коллегии по административным делам Мангистауского областного суда от 14 декабря 2021 года следует оставить без изменения, кассационную жалобу ТОО «СҚ2[...]» – без удовлетворения.

IV. Выводы судебной коллегии по кассационной жалобе, обстоятельствам дела и оспариваемым кассатором судебным актам

В соответствии с частью первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК) порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК), если иное не установлено настоящей статьей. Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Согласно части второй статьи 449 ГПК суд кассационной инстанции в интересах законности вправе выйти за пределы ходатайства, представления или протеста и проверить законность обжалованного, опротестованного судебного акта в полном объеме.

Исследовав материалы и обстоятельства дела, изучив доводы автора кассационной жалобы, отзывы участников дела, заключение представителя Генеральной прокуратуры Республики Казахстан, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы кассационной жалобы (с дополнениями) сводятся к следующему.

Довод №1. Кассатор считает, что суд разрешил спор, не подведомственный специализированному межрайонному административному суду, поскольку на момент подачи иска между ТОО «СҚ2[...]» и Заказчиком был заключен договор о государственных закупках.

В этой связи, ссылаясь на часть вторую статьи 23 ГПК о том, что судам подведомственны гражданские дела искового производства по спорам, вытекающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, финансовых, хозяйственных, земельных и других правоотношений, кассатор полагает, что данный спор регулируется нормами гражданско- процессуального законодательства и подведомственен специализированному межрайонному экономическому суду.

1.1. Истцом оспаривается законность заключения КВГА, протокола-2, действий Отдела строительства по заключению и регистрации Договора, а также законность самого Договора.

В соответствии с частью второй статьи 102 АППК судам в порядке административного судопроизводства подсудны споры, вытекающие из публично-правовых отношений, предусмотренные настоящим Кодексом.

В публично-правовых отношениях одна сторона (административный орган) имеет властное воздействие на другую сторону (физические и юридические лица). При этом акты административного органа представляют собой одностороннее властное решение (действие) этого органа, которое содержит требование к его адресату совершить либо воздержаться от совершения действия или принятия решения.

Исходя из властных полномочий административного органа, его административный акт, административное действие (бездействие) могут как реализовывать, так и ограничивать, умалять или иным образом воздействовать на реализацию прав и законных интересов субъектов, в чей адрес вынесен административный акт и/или совершено административное действие (бездействие).

Как правило, административный акт, административное действие (бездействие) влекут правовые последствия для определенного круга лиц, а также обеспечены государственным принуждением за неподчинение воле административного органа, выраженного в его административном акте либо административном действии (бездействии).

Подпунктом 4) части первой статьи 4 АППК административным актом признается решение, принимаемое административным органом, должностным лицом в публично-правовых отношениях, реализующее установленные законами Республики Казахстан права и обязанности определенного лица или индивидуально определенного круга лиц.

Административным действием (бездействием) признается действие (бездействие) административного органа, должностного лица в публичноправовых отношениях, не являющееся административным актом (подпункт 4) части первой статьи 4 АППК).

Заключение КВГА №6383 и протокол-2 изменили уведомление ДВГА в части определения размеров условных скидок по опыту работы ряда участников конкурса, тем самым прямо повлияли на его итоги и несут правовые последствия для О[...] конкурса и его участников.

В этой связи судебная коллегия относит заключение КВГА №6383 и протокол-2 к административным актам, равно как и действия Отдела строительства по заключению и регистрации Договора к административным действиям, поскольку эти решения и действия совершены ими в соответствии с их полномочиями и обязанностями, а также реализуют права и обязанности участников конкурса.

Это означает, что отношения истца и административных органов, а также их спор носят публично-правовой характер. При этом оспариваемые истцом заключение КВГА №6383 и протокол-2 являются обременяющими административными актами, поскольку, имея властное воздействие, они налагают на О[...] конкурса и его участников обязанность по их исполнению под угрозой наступления ответственности за неисполнение.

Следовательно, публично-правовой спор между истцом и ответчиками входит в юрисдикцию административного судопроизводства в соответствии с частью второй статьи 102 АППК.

1.2 Относительно законности самого Договора судебная коллегия отмечает, что судами первой и апелляционной инстанций не разрешена его юридическая судьба.

Принимая во внимание изложенное, довод №1 кассатора признается юридически не состоятельным.

Довод №2. Автор кассационной жалобы, ссылаясь на нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства о государственных закупках» от 14 декабря 2012 года № 5 (НП ВС РК №5) и «О некоторых вопросах применения судами норм главы 27 ГПК» от 24 декабря 2010 года № 20 (НП ВС РК №20) считает, что ввиду заключенного договора протокол итогов конкурса не мог быть обжалован, так как уже прекратил свое действие.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики посредством принятия нормативных постановлений.

Такие постановления не создают новые нормы права, а на основе обобщения судебной практики разъясняют нормы действующих законов и положения подзаконных нормативных правовых актов для целей их единообразного применения судами.

В случае, если действующие нормативные правовые акты утрачивают юридическую силу, изменяются и/или дополняются новыми нормами права, то, соответственно, меняется судебная практика их применения судами. При этом до формирования и обобщения новой судебной практики, положения нормативных постановлений Верховного Суда неприменимы судами до приведения их в соответствие с действующим законодательством.

Так, пункт 12 НП ВС РК №5 в части, на который ссылается кассатор, был основан на судебной практике применения Закона Республики Казахстан «Об административных процедурах». Однако данный Закон утратил юридическую силу в связи с принятием АППК.

По НП ВС РК №20 было дано разъяснение[3] о том, что согласно части четвертой статьи 175 АППК рассмотрение дел, находящихся в судах, принятых к производству до введения в действие АППК, осуществляется по

3 Текст разъяснения: http://adilet.zan.kz/rus/docs/P100000020S/p10_20s.htm правилам процессуального законодательства, действовавшего до введения в действие АППК. Если гражданин или юридическое лицо обратились в суд с заявлением об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих до 30 июня 2021 года включительно, то такие заявления суды первой, апелляционной и кассационной инстанций будут рассматривать в порядке, предусмотренном главой 29 Гражданского процессуального кодекса.

Иск подан 13 сентября 2021 года, то есть после введения в действие АППК, следовательно, он правомерно рассмотрен судом в порядке административного судопроизводства. В этой связи довод №2 автора кассационной жалобы также признается юридически несостоятельным.

Довод №3. Кассатор считает, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Ссылаясь на пункты 1, 7, 9 статьи 47 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон о ГЗ) он утверждает, прежде чем обращаться в суд истцу необходимо было обжаловать действия О[...] конкурса, и жалобу следовало подавать не в КВГА, а в Департамент апелляции по внутреннему государственному аудиту Министерства финансов Республики Казахстан, который является уполномоченным органом по рассмотрению жалоб на действия ДВГА.

Аналогичные доводы были приведены в отзыве кассатора на иск, а также в его апелляционной жалобе.

Однако в судебном акте СМАС указано, что данный довод несостоятелен, так как в согласно пункту 8 статьи 47 Закона о ГЗ решения уполномоченного органа, принятые по результатам рассмотрения жалобы, могут быть обжалованы в судебном порядке в соответствии с законодательством. При этом суд констатировал «Из смысла выше названной нормы следует, что потенциальный поставщик вправе обжаловать действия уполномоченного органа непосредственно в суд без предварительного обращения в апелляционную комиссию».

Данную позицию СМАС, а также апелляционные доводы кассатора в этой части суд апелляционной инстанции оставил без внимания и соответствующей правовой оценки.

Вместе с тем, в пункте 9 этой же статьи Закона о ГЗ указано, что досудебный порядок урегулирования споров, предусмотренный настоящей статьей, является обязательным. Частью пятой статьи 91 АППК установлено, что если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

В совокупности этих норм Закона о ГЗ и АППК судебная коллегия считает вышеприведенный вывод суда первой инстанции неправомерным.

Порядок обжалования, рассмотрения и принятия решений по жалобе регламентирован главой 13 АППК. Кроме того, отраслевое законодательство в сфере государственных закупок, государственного аудита и финансового контроля содержит особенности и требования органам государственного аудита и финансового контроля по рассмотрению возражений и жалоб в указанной сфере правоотношений.

Так, глава 9 Закона о ГЗ регламентирует порядок обжалования действий (бездействия), решений заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок.

Глава 11-1 Закона Республики Казахстан «О государственном аудите и финансовом контроле» (Закон о ГАиФК) регулирует порядок рассмотрения возражений к аудиторскому отчету или аудиторскому отчету по финансовой отчетности, уведомлению об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля уполномоченным органом по внутреннему государственному аудиту, и обжалования решений, действий (бездействия) уполномоченного органа по внутреннему государственному аудиту и (или) его должностных лиц.

Так, согласно статье 58-1 Закона о ГАиФК возражения к уведомлению об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля, обжалование решений, действий (бездействия) уполномоченного органа по внутреннему государственному аудиту и (или) его должностных лиц рассматриваются апелляционной комиссией при уполномоченном органе по внутреннему государственному аудиту.

Из материалов дела следует, что истец первоначально обратился в КВГА с жалобой[4] на уведомление ДВГА. Не согласившись с ответом КВГА[5] , истец до подачи иска 18 августа 2021 года обратился с жалобой[6] в Министерство финансов Республики Казахстан. На эту жалобу истцом получен ответ[7] от КВГА, который ограничился перенаправлением истцу своего первоначального ответа.

При этом в материалах дела не имеется сведений о рассмотрении жалоб истца А[...] комиссией Министерства финансов, как это предусмотрено законом о ГАиФК. Из этого следует, что СМАС и суд апелляционной инстанции не установили обстоятельства рассмотрения жалоб истца и О[...] конкурса в установленном законодательством порядке. Судами также не дана надлежащая правовая оценка решениям и действиям КВГА и ДВГА по указанным жалобам на предмет соответствия этих решений и действий требованиям АППК, законов о ГЗ и ГАиФК.

Заслуживает внимание довод кассатора о том, что определением СМАС от 16 августа 2021 года иск ТОО «АL[...]» был возвращен ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора, при этом правовая судьба данного определения СМАС также не отражена в оспариваемых кассатором судебных актах.

4 Жалоба ТОО «АL[...]» №184/21 от 12 мая 2021года (стр.121-123, том 1).

5 О[...] КВГА №КВГА-03-КВ/ЗТ-К-1741 от 9 июля 2021 года (стр. 130-132, том 1).

6 Жалоба ТОО «АL[...]» №329/21 от 18 августа 2021 года (стр. 124-129, том 1).

7 О[...] КВГА без номера и даты (стр. 133, том 1) Следует отметить, что в материалах дела имеется определение СМАС Алматинской области от 27 сентября 2021 года (стр. 143-147, том 2), которым был возвращен иск ТОО «КС[...]» (участник этого же конкурса) по основанию несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Данное ТОО также оспаривало протокол-2 к тем же ответчикам.

Наличие данного определения СМАС Алматинской области в материалах дела указывает на то, что судам первой и апелляционной инстанций о нем было известно.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд первой инстанции в части досудебного урегулирования спора не правильно определил и не выяснил круг обстоятельств, имеющих значение для дела, его выводы в данной части не соответствуют обстоятельствам дела, не применил подлежащие применению нормы материального и процессуального законодательства. В свою очередь судом апелляционной инстанции этим обстоятельствам не дана надлежащая правовая оценка.

Довод №4. Автор кассационной жалобы полагает, что истец пропустил срок исковой давности и отсутствует ходатайство о восстановлении срока исковой давности. Ссылаясь на часть первую статьи 136 АППК, которой установлено, что иски об оспаривании, о принуждении подаются в суд в течение месяца со дня вручения решения органа, рассматривающего жалобу по результатам рассмотрения жалобы, кассатор утверждает, что истцом установленный срок для подачи жалобы истек, так как заключение КВГА №6383 вынесено 28 июня 2021 года, а иск подан 13 сентября 2021 года .

Этот довод был приведен и в апелляционной жалобе кассатора.

В отзывах ДВГА, УГЗ, истца по данному доводу позиции отсутствуют.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что правовая природа и понятие институтов «исковой давности» и «процессуальных сроков на подачу иска» не тождественны.

Исходя из ссылки кассатора на часть первую статьи 136 АППК, его довод относится к пропуску истцом процессуального срока на подачу иска.

Действительно, оспариваемое истцом заключение КВГА №6383 вынесено 28 июня 2021 года, иск подан 13 сентября 2021 года, принят к производству определением СМАС 16 сентября 2021 года.

При этом ранее ТОО «АL[...]» обращалось в СМАС 3 июля 2021 года и 13 июля 2021 года (дополнение к иску) с аналогичными исковыми требованиями, за исключением оспаривания заключения КВГА №6383.

О[...] следует, что месячный срок на подачу административного иска по оспариванию заключения КВГА №6383 истцом был пропущен.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие подачу им ходатайства о восстановлении этого срока, а также судебные акты о его восстановлении. В решении СМАС и постановлении суда апелляционной инстанции это обстоятельство не учтено и ему не дана правовая оценка. Довод №5. Кассатор считает, что судами произведен некорректный расчет условной скидки для истца. Он указывает, что в решении суда не верно отражены фактические обстоятельства дела. Так, суд первой инстанции ссылается на то, что «работы (истца) Заказчиками и организаторами конкурсов несмотря на несоответствие Актов приемки выполненных работ установленной форме, были приняты и введены в эксплуатацию соответствующими государственными уполномоченными органами, что свидетельствует о соответствии указанных объектов требованиям безопасности и строительным нормам.»

Автор кассационной жалобы утверждает, что суд первой инстанции не учел того факта, что перед судом не ставился вопрос фактического выполнения каких-либо работ, а соответствие представленных документов, которые подтверждают квалификационные требования потенциальных поставщиков.

В мотивировочной части оспариваемого кассатором решения СМАС указано, что КВГА, присваивая ТОО «АL[...]» размер условной скидки в 4.2%, в расчет опыта его работы принял 5 объектов (№№61687, 61666, 61669, 61655, 61648). При этом представитель КВГА в суде подтвердил, что заключением КВГА №6383 необоснованно не засчитан один балл по объекту истца №61630, так как форма акта приемки выполненных работ соответствует действовавшим на тот момент требованиям законодательства. В связи с этим размер условной скидки за опыт работы ТОО «АL[...]» должна была составлять 5.2%.

СМАС в своем решении также констатировал, что КВГА по 4 объектам истца (перечислены в решении СМАС под №№ 61618, 61621, 61626, 61646) не засчитал опыт работы ТОО «АL[...]» ввиду несоответствия актов приемки выполненных работ по ним формам, установленным уполномоченным органом, так как имелась разница в количестве столбцов.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на статью 14 АППК и удовлетворяя требования истца о признании незаконным и отмене заключения КВГА №6383 и протокола-2, привели обоснование, что работы (истца) Заказчиками и организаторами конкурсов, несмотря на несоответствие Актов приемки выполненных работ установленной форме, приняты и введены в эксплуатацию государственными уполномоченными органами, что свидетельствует о соответствии указанных объектов требованиям безопасности и строительным нормам.

По мнению судов, исключение опыта работ по формальным причинам (несоответствие актов приемки выполненных работ установленным формам) ущемляет права потенциальных поставщиков, что противоречит принципам законодательства о государственных закупках, а именно равных возможностей для участия в процедуре проведения государственных закупок и добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков.

Однако судебная коллегия считает этот вывод неправомерным и необоснованным в силу нижеследующего.

Из кассационной жалобы и дополнения к ней следует, что по сведениям о квалификации ТОО «АL[...]» не должен был засчитываться опыт работы по 16 объектам. Данный довод кассатора был отражен и в отзыве на иск ТОО «АL[...]».

В свою очередь, в дополнении к своему иску (стр. 122-125, том 2) истец, считая, что КВГА необоснованно применил к кассатору размер условной скидки за опыт работы 6.9%, перечисляет 25 объектов кассатора и нарушения по ним, ввиду которых, по мнению истца, эти объекты не должны были приниматься в расчет размера условной скидки по опыту работы кассатора.

Однако судами первой и апелляционной инстанций эти обстоятельства не исследованы и по каждому из указанных объектов истца и кассатора не дана оценка в части соответствия этих объектов истца и кассатора квалификационным требованиям конкурса и законодательству для расчета размера условной скидки, в том числе по соответствию актов выполненных работ утвержденным формам.

Судами также не исследовались и не дана надлежащая правовая оценка следующим обстоятельствам, имеющим значение дела:

a) по указанным судами 4 объектам истца (№№ 61618, 61621, 61626, 61646) в части того, соответствуют ли они квалификационным требованиям конкурса и законодательству для расчета размера условной скидки, в том числе по соответствию актов выполненных работ утвержденным формам;

b) когда сведения о 4 объектах истца (№№ 61618, 61621, 61626, 61646) внесены в электронный депозитарий государственных закупок;

c) должны ли зачитываться 4 объекта истца (№№61618, 61621, 61626, 61646) в опыт работы, если они внесены в указанный депозитарий, несмотря на несоответствие актов приемки выполненных работ утвержденным формам;

d) учитывалась ли позиция РГП «Госэкспертиза» (письма от 6 июня 2019 года №15-01-06/0365 и от 9 апреля 2021 года №15-01-01/0295), в части подтверждения уровня ответственности объектов и опыта работы ТОО «АL[...]» при участии в конкурсах по государственным закупкам, а также при проведении камерального контроля ДВГА и вынесении заключения КВГА №6383; e) проводились ли ранее контрольные (аудиторские) мероприятия в отношении истца, если да, то какие размеры условных скидок к нему применены по опыту работы, как это имело место в отношении кассатора, которому ранее А[...] комиссия Министерства финансов Республики Казахстан установила размер условной скидки за опыт работы 6.9%, о чем судам было известно из отзывов ДВГА на иск ТОО «АL[...]», отзыва на апелляционную жалобу кассатора, письма КВГА №КВГА03-КВ/6452 от 6 мая 2021 года по результатам контроля качества конкурса;

f) почему при наличии вышеуказанного решения А[...] комиссии о присвоении размера условной скидки для кассатора в 6.9% О[...] конкурса применял к нему 5.2%; g) какие конкретно правовые акты, регулирующие форму актов приемки выполненных работ, применялись КВГА при составлении заключения №6383 (наименование, дата принятия, дата утраты юридической силы, утвержденная форма акта приемки выполненных работ);

h) какие нормы законодательства запрещают исчислять опыт работы по актам приема выполненных работ, несоответствующим утвержденным формам, в том числе по объектам, введенным в эксплуатацию;

i) во всей ли практике ДВГА и КВГА для расчета размера условной скидки не засчитывается опыт работы по объектам, принятым в эксплуатацию с нарушением формы актов приемки выполненных работ; j) соблюдены ли ДВГА и КВГА принципы и стандарты государственного аудита при проведении аудиторских мероприятий в рамках оспариваемого истцом и кассатором конкурса;

k) имело ли место применение различных подходов со стороны ДВГА и КВГА при определении размеров условной скидки для истца, кассатора, а также других участников конкурса, поскольку изменение размера условной скидки влияет на права и законные интересы всех участников конкурса;

l) какие осуществлены процедуры рассмотрения жалоб ТОО «АL[...]» по требованиям законодательства об административных процедурах, в том числе в части апелляционного обжалования заключения КВГА №6383 по хронологии до и после введения в действие АППК.

Кроме этого, в жалобах и иске ТОО «АL[...]», жалобах О[...] конкурса указывалось, что в заключении КВГА №6383 не указан каждый факт нарушения с описанием его характера со ссылкой на нормативные правовые акты, положения которых нарушены.

При этом судами от ДВГА и КВГА не истребован перечень выявленных ими нарушений по применению О[...] конкурса размера условной скидки за опыт работы истца и кассатора с юридическими обоснованиями по каждому нарушению, соответственно, отсутствует правовая оценка судов в части соблюдения ДВГА и КВГА принципов и требований АППК.

В совокупности изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что довод №5 кассатор является правомерно обоснованным.

Наряду с вышеприведенными доводами кассатора судебная коллегия отмечает следующее.

1. Судами первой и апелляционной инстанций к участию в деле в качестве заинтересованных лиц не привлечены потенциальные поставщики, принимавшие участие в конкурсе, но на правах и обязанностях могло оказать или оказало влияние изменение размеров условных скидок, установленных заключением КВГА №6383, и принятым на его основе протоколом-2, в том числе ТОО «КС[...]», занявшее второе место по первому протоколу об итогах №5430116-ОК2 от 15 апреля 2021 года.

О[...] следует, что суды разрешили вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, что является безусловным основанием отмены решения СМАС, как того требует подпункт 4) части четвертой статьи 427 ГПК.

2. Определением СМАС от 9 июля 2021 года №4794-21-00-4/6 в целях обеспечения иска ТОО «АL[...]» принято решение о запрете Отделу строительства и кассатору совершать действия по заключению Договора.

Этот иск ТОО «АL[...]» был возвращен определением СМАС от 16 августа 2021 года, которое было изготовлено в окончательной форме 23 августа 2021 года и вступило в законную силу 7 сентября 2021 года.

Однако, как указано в решении СМАС, несмотря на это 6 сентября 2021 года Отдел строительства и кассатор заключили Договор.

Ссылаясь на часть первую статьи 139 АППК и часть 2-1 статьи 160 ГПК СМАС пришел к выводу о том, что оспариваемый истцом Договор был заключен в момент действия запрета на его заключение.

Вместе с тем, из представленных по судебному запросу судебной коллегии пояснений Отдела строительства, уведомления о регистрации договоров, а также заверенной руководителем Отдела строительства копии Договора следует, что он заключен 8 сентября 2021 года и зарегистрирован 13 сентября того же года. Это свидетельствует о том, что суды не выяснили обстоятельства, имеющее значение для дела и сделали выводы, не соответствующие реальности.

В совокупности вышеизложенного судебная коллегия считает, что суды первой и апелляционной инстанций при разрешении данного дела не определили и не выяснили круг обстоятельств, имеющих значение для дела, не применили нормы материального и процессуального права, подлежащие применению, ими не соблюдены задачи, принципы и требования административного судопроизводства, указанные в части второй статьи 5, части второй статьи 7, статье 8, части третьей статьи 9, статье 16, части первой и второй статьи 30, части первой и второй статьи 130 АППК, что в конечно итоге привело к вынесению незаконных судебных актов.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 4) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВИЛА:

Решение СМАС от 25 октября 2021 года и постановление судебной коллегии Мангистауского областного суда от 14 декабря 2021 года отменить. Направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационную жалобу представителя ТОО «СҚ2[...]» удовлетворить частично.

Председательствующий судья

Судьи

А. Тукиев Ш. Даниярова Е. Умралиев