№6001-23-00-6ап/2191

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15 ноября 2023 года город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего – судьи Қайыпжан Н.Ү., судей Ермагамбетовой Ж.Б., Нажмиденова Б.Т.,

с участием: представителя истца К[...],

представителей ответчика Н[...], А[...]

представителя заинтересованного лица ГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» (далее – Агентство) А[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по иску ТОО «ПХСНГ[...]» (далее – Товарищество, Парк) к РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Атырауской области» (далее – Департамент) о признании незаконным и отмене приказа №42-ОД от 21 октября 2022 года,

поступившее по кассационной жалобе ответчика об отмене решения специализированного межрайонного административного суда Атырауской области (далее – СМАС) от 13 марта 2023 года и постановления судебной коллегии по административным делам Атырауского областного суда (далее – суд апелляционной инстанции) от 27 июня 2023 года,

УСТАНОВИЛА:

Товарищество обратилось в суд с вышеуказанным иском, мотивируя требования тем, что Департамент до вынесения приказа должен был провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках, заключение Департамента незаконное, не соответствует Методике по выявлению монопольно высокой цены. Товарищество не устанавливало высокую цену, соответственно, отсутствует монопольно высокая цена.

Решением СМАС от 13 марта 2023 года иск удовлетворен.

Постановлено признать незаконным и отменить приказ №42-ОД «Об утверждении заключения по результатам расследования» от 21 октября 2022 года».

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27 июня 2023 года решение СМАС оставлено в силе.

В кассационной жалобе Департамент просит отменить оспариваемые судебные акты и вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска, указывая на нарушение норм материального и процессуального права.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно части первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – АППК) порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – ГПК), если иное не установлено настоящей статьей.

В соответствии с частью пятой статьи 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, предусмотренные статьей 427 настоящего Кодекса, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Такие нарушения по данному делу местными судами допущены.

Из материалов дела следует, что Департаментом вынесен приказ от 18 июля 2022 года о проведении расследования нарушений законодательства в области защиты конкуренции Республики Казахстан (далее – Приказ) в отношении Товарищества.

14 октября 2022 года по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на вторично-оптовом рынке реализации сжиженного нефтяного газа вынесено заключение по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (далее – заключение). Департамент пришел к выводу о том, что в указанный период в действиях Товарищества установлено наличие признаков нарушений предусмотренных подпунктом 1) пункта 1 статьи 174 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее – Кодекс).

21 октября 2022 года Департаментом вынесен приказ №42-ОД об утверждении заключения по результатам расследования.

Удовлетворение иска суды первой и апелляционной инстанций мотивировали тем, что расходы по оплате труда, железно-дорожные и транспортные расходы, брокерские и иные услуги должны быть включены в расчет обоснованной цены, поскольку эти расходы включены в затратную часть. Исключение Департаментом с затратной части квартальных, единовременных премий противоречит требованиям законодательства.

Данные выводы судов первой и апелляционной инстанций являются необоснованными, они основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Департаментом исключены расходы по оплате труда, железнодорожные и транспортные расходы, брокерские и иные услуги, так как данные статьи не регламентированы пунктом 12 Методики по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утверждённой приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан №173 от 4 мая 2018 года (далее – Методика) и не относятся непосредственно к предоставляемым услугам Товарищества.

Расходы по оплате труда персонала, включают выплаты доплат и надбавок за условия труда, предусмотренные системой оплаты труда в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан (далее – Трудовой кодекс), как указано в подпункте 2) пункта 12 Методики. Из этого следует, что работодатели могут вводить систему премирования в соответствии с пунктом 3 статьи 107 Трудового кодекса.

Квартальные и единовременные премии работникам Товарищество должно выплачивать только при наличии итоговой прибыли, что указано в пунктах 6.4 и 6.1.26 Правил оплаты труда персонала рабочих профессий, утвержденного решением общего собрания участников Товарищества протоколом №4 от 20 августа 2021 года и в случае отсутствия итоговой прибыли, премия не выплачивается.

В декабре 2021 года убыток Товарищества составил 149 526 тыс. тенге, однако им была выплачена премия за квартал в сумме 27 645 тыс. тенге и годовая - 53 994 тыс. тенге (расчетная ведомость организации). Также, при минимальной прибыли Товариществом выплачивалась премия за квартал в размере 29 077,7 тыс. тенге.

Премирование работников Товарищества не относятся к выплате и надбавке, предусмотренным системой оплаты труда в соответствии с Трудовым кодексом Республики, поэтому премия за кварталы и год не должны учитываться в расчете обоснованной цены Товарищества.

Товарищество при осуществлении вторично-оптовой реализации сжиженного нефтяного газа заключает Договора купли-продажи с покупателями, условия которых не предусматривают организацию перевозки грузов железнодорожным транспортом. Все услуги по перевозке грузов железнодорожным транспортом перевыставляются Товариществом конечным потребителям на внутреннем рынке. В то же время, услуги по организации перевозки грузов сжиженного нефтяного газа железнодорожным транспортом за счет Клиента регламентировано только Договорами на оказание услуг по грузоотравлению.

Вместе с этим, условия Договоров купли-продажи сжиженного нефтяного газа и Договоров не предусматривает обязательства Товарищества по организации перевозки грузов железнодорожным транспортом.

Одновременно Товарищество также заключало Договора на поставку сжиженного нефтяного газа, согласно которому Поставщик (Товарищество) обязуется поставить, а Покупатель оплатить и принять сжиженный нефтяной газ, выработанный АНПЗ, на условиях поставки СРТ (Carriage Paid To – Перевозка оплачена до) на станцию.

В данном случае, согласно условиям поставки СРТ на станцию, Товарищество должно нести все расходы, связанные с поставкой сжиженного нефтяного газа железнодорожным транспортом. Однако данные расходы покрываются Товариществом путем перевыставления счетов Покупателям, а именно за услуги по организации перевозки грузов железнодорожным транспортом ТОО «РА[...]» и транспортно-экспедиторское обслуживание ТОО «РH[...]», которые не предусмотрены Договорами на поставку сжиженного нефтяного газа.

В связи с этим железнодорожные транспортные расходы ответчиком обоснованно были исключены из затрат Парка.

Согласно пункту 12 Методики брокерские расходы не относятся непосредственно к услугам Товарищества.

Товарищество на ежемесячной основе предоставляло заявку на поставку сжиженного нефтяного газа в город Атырау и Атыраускую область в адрес ГУ «Управление энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Атырауской области», то есть на внутренний рынок вне электронных торговых площадок (далее – ЭТП). Однако сводной заявки на поставку сжиженного нефтяного газа через ЭТП Товарищества отсутствует. Одновременно объем закупа сжиженного нефтяного газа Товариществом за проверяемый период вне ЭТП составило 50 097 тонн (1,9 млрд. тенге), на ЭТП – 33 583 тонн (2,4 млрд. тенге), однако в затратах учтена сумма в размере 10 095 тыс. тенге за услуги брокера в общем вне ЭТП и на ЭТП, тогда как брокер выступает представителем Товарищества в качестве покупателей сжиженного нефтяного газа согласно Правилам организации и проведения торгов сжиженным нефтяным газом через электронные торговые площадки, утвержденного приказом Министра энергетики Республики Казахстан №481 от 6 декабря 2018 года.

Также, исключение из затрат Товарищества брокерских услуг за проверяемый период отражается в аудиторском отчете Независимой аудиторской компанией «Кокше-Консалтинг», являющейся членом ПАО «Палата аудиторов Республики Казахстан», осуществленного в рамках досудебного расследования Департамента экономических расследований по Атырауской области.

В соответствии с пунктом 12 Методики штрафы, аренда основных средств, нотариальные расходы, членские взносы НПП, спонсорская помощь не относятся непосредственно к услугам по вторично оптовой реализации сжиженного нефтяного газа и по перевалке и хранению.

Корпоративный подоходный налог (КПН) обоснованно исключен ответчиком с затрат, которые не должны учитываться в расчете обоснованной цены Товарищества согласно статье 223 Налогового кодекса и абзаца 1 пункта 14.1 раздела 14 Учетной политики Товарищества.

Согласно предмету Договора купли-продажи сжиженного нефтяного газа, Продавец (Товарищество) продает, а Покупатель покупает на условиях базис поставки EXW (Инкотермс 2020). Следовательно, данные условия означают, что Товарищество осуществляет реализацию сжиженного нефтяного газа с доступной инфраструктуры (резервуарного парка), находящейся в промышленной (производственной) зоне АНПЗ, при этом все покупатели самостоятельно осуществляют вывоз купленного сжиженного нефтяного газа с данного объекта.

Условия Договоров подтверждают тот факт, что услуги по перевалке и хранению сжиженного нефтяного газа, также осуществляется только на промышленной (производственной) зоне АНПЗ.

В условиях указанных Договоров не прописаны обязательства Товарищества по организации перевозки сжиженного нефтяного газа железнодорожным транспортом.

При этом Товарищество отдельно от вышеуказанных договоров заключает Договора по организации перевозки сжиженного нефтяного газа, однако все расчеты по оплате данных услуг осуществляется путем перевыставления счетов перевозчика Клиенту (Покупателю).

Таким образом, в саму услугу оптовой реализации сжиженного нефтяного газа не входит доставка (поставка, транспортировка) товара до места назначения, а именно в другие регионы страны и в стоимость услуг вторично оптовой реализации расходы по транспортировке не должны включаться.

Вместе с тем, в Договорах купли-продажи сжиженного нефтяного газа не указываются места поставки товара.

В силу изложенного, Департаментом при расчете обоснованной цены был взят в учет общий объем реализации сжиженного нефтяного газа по Казахстану, так как весь объем услуг были оказаны на территории Атырауской области. В данном случае невозможно разделить данный объем по регионам, поэтому эти действия Департамента являются правомерными.

В Учетной политике Парка не отражен порядок раздельного учета по услугам (оптовая реализация, розничная реализация в баллонах, экспорт, перевалка и хранение сжиженного нефтяного газа и подъездные пути (регулирование)).

Однако Товариществом предоставлен АФХД за период с апреля по декабрь 2021 года по шаблону таблицы, направленного Департаментом, при этом Товариществом доходы и расходы в разрезе видов услуг (товара) распределены самостоятельно.

Также Товариществом не ведется раздельный учет по доходам и расходам, о чем подтверждены пояснительной запиской генерального директора Товарищества Т[...] и протоколами опроса А[...] и Н[...]

Следовательно Товарищество не могло предоставить доходы по объемам реализации сжиженного нефтяного газа в разрезе регионов страны из-за отсутствия обязательств по организации перевозки железнодорожным транспортом, а также из-за отсутствия раздельного учета по доходам и расходам в разрезе регионов.

Согласно пункту 3 статьи 175 Кодекса под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

Проведенный анализ показал, что технологическая привязка АПНЗ к Товариществу на территории Республики Казахстан является особенным и не подлежит сравнению с другими заводами и газо сбывающими организациями.

АНПЗ не располагает собственным резервуарным парком для хранения сжиженного нефтяного газа и эстакад налива для отгрузки и отсутствует инфраструктура ж/д и авто налива, при этом весь объем по жесткой технологической схеме прокачивается по трубопроводу в резервуары Товарищества, что препятствует отгрузке сжиженного нефтяного газа напрямую в адрес газо сбывающей организации.

Следует отметить, что резервуарный парк расположен в промышленной зоне №1 района АНПЗ.

Данный объект сжиженного нефтяного газа технологически неразрывно связан с АНПЗ, то есть состоит в единой производственной технологической цепочке нефтеперерабатывающего завода.

Таким образом, приобретение сжиженного нефтяного газа, произведенное АНПЗ, у давальцев без участия Товарищества является невозможным.

Для приобретения сжиженного нефтяного газа через Товарищество покупателям (ГСО, АГЗС, конечный потребитель) достаточно было заключить один из договоров – договора на оказание услуг по перевалке и хранению или договора купли-продажи сжиженного нефтяного газа, на которых установлена одна единая цена.

При таком положении дел можно утверждать, что Товарищество фактически осуществляло одну и ту же деятельность под разными названиями договоров.

Следовательно, Товарищество является единственным участником на рынке вторично-оптовой реализации сжиженного нефтяного газа в качестве Покупателя у давальцев, закупая весь товар на данном рынке, для дальнейшей его перепродажи, также единственным вторично-оптовым реализатором сжиженного нефтяного газа по Атырауской области.

В ходе расследования Департамент посчитал нецелесообразным о направлении запросов в антимонопольные органы государств-участников Евразийского экономического союза (далее – ЕЭС) касательно сравнении цены на сопоставимом рынке за пределами Республики Казахстан, так как рынок вторично-оптовой реализации сжиженного нефтяного газа не является трансграничным, так как: а) цена Товарищества без учета закупа является одной из составляющей в цепочке ценообразования на внутреннем рынке вторично-оптовой реализации до конечного потребителя; б) условия доступа на внутреннем рынке вторично-оптовой реализации, как изложено выше, по всем характеристикам не схожи и не подлежат сравнению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 175 Кодекса под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 172 Кодекса доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов.

Доминирующим признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет пятьдесят и более процентов или совокупная доля не более чем четырех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет семьдесят и более процентов. Таким образом, сравнению подлежат конкурентные цены субъектов рынка, оказывающих значительное влияние на общие условия, то есть чьи доли на соответствующем товарном рынке превышают 35%, или 15% при совокупном доминировании.

Согласно пункту 3 статьи 175 Кодекса, под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

На основании этого, Департаментом правомерно был проведен анализ расходов и прибыли Товарищества и определена обоснованная цена реализации сжиженного нефтяного газа.

При разрешении спора суд апелляционной инстанции необоснованно сослался на постановление судебной коллегии по уголовным делам Атырауского областного суда от 12 апреля 2023 года, согласно которому приговор суда №2 города Атырау от 2 марта о признании Т[...] невиновным в совершении преступления, предусмотренного части 2 статьи 221 Уголовного кодекса Республики Казахстан, оставлен в силе.

В данном случае судом № 2 города Атырау рассмотрено уголовное дело в отношении физического лица, что в свою очередь не означает отсутствие в действиях Товарищества нарушения антимонопольного законодательства.

Следует учесть, что полученный Товариществом незаконный монопольный доход на сумму 379 138 944 тенге добровольно возмещено за период с апреля по декабрь 2021 года согласно платежному поручению №448 от 3 мая 2022 года. Данными действиями Товарищество за период апрель-декабрь 2021 года признает факт нарушения в области защиты конкуренции – установление и поддержание монопольно высокой цены.

Учитывая, что по делу не требуется сбора и дополнительной проверки доказательств, обстоятельства спора установлены полно, однако судами первой и апелляционной инстанций допущены ошибки в оценке доказательств, истолковании и применении норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что следует отменить вынесенные по делу судебные акты с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении иска.

Руководствуясь статьей 169 АППК, подпунктом 8) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда Атырауской области от 13 марта 2023 года и постановление судебной коллегии по административным делам Атырауского областного суда от 27 июня 2023 года по данному делу отменить.

По делу вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Кассационную жалобу РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Атырауской области» удовлетворить.

Председательствующий Н. Қайыпжан

Судьи Ж. Ермагамбетова Б. Нажмиденов