23 апреля 2024 года 6001-23-00-6ап/3246

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе: председательствующего – судьи Альжанова Г.У., судей – Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.,

при участии представителей:

истца: товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) «SS[...]» – Г[...],

ответчика: акционерного общества «Астана - Региональная Электросетевая Компания» (АО «Астана-РЭК») – С[...], С[...],

заинтересованных лиц:

государственного учреждения (ГУ) «Управление активов и государственных закупок города Астаны» – Н[...],

ТОО «ОАС[...]» – К[...],

ТОО «ЦКОК[...]» – Д[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по иску ТОО «SS[...]» к АО «Астана-РЭК» о признании незаконными и отмене протоколов от 5 июня 2023 года №9772981-ОК1 и 13 июля 2023 года №9772981-ОК1

по кассационным жалобам ответчика – АО «Астана-РЭК», заинтересованных лиц: ТОО «ОАС[...]» и ТОО «ЦКОК[...]» на постановление судебной коллегии по административным делам суда города Астаны (СКАД) от 11 октября 2023 года,

УСТАНОВИЛА:

11 апреля 2023 года ГУ «Управление активов и государственных закупок города Астаны» объявило конкурс №9772981-1 по государственным закупкам «Услуг охраны на 2023 год для АО «Астана-РЭК» по лоту №55021588-ОК1 «Услуги охраны» на сумму 101 308 980 тенге.

17 апреля 2023 года ТОО «SS[...]» Организатору конкурса направило замечание к конкурсной документации о несогласии с тем, что включено требование о необходимости потенциальным поставщикам предоставить лицензию на услуги в области использования атомной энергии.

Организатор не принял замечания истца и протоколом об итогах конкурса от 5 июня 2023 года №9772981-ОК1 отклонил его заявку ввиду несоответствия квалификационным требованиям. Победителем признано ТОО «ОАС[...]», второе место заняло ТОО «ЦКОК[...]». 26 июня 2023 года РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по городу Нур-Султан (Астана) Министерства финансов Республики Казахстан» (ДВГА) по жалобе истца осуществило камеральный контроль, по результатам которого вынесено уведомление об устранении нарушений, согласно которому конкурсная заявка ТОО «ЦКОК[...]» подлежит отклонению.

27 июня 2023 года истец подал жалобу в РГУ «Комитет внутреннего государственного аудита Республики Казахстан Министерства финансов Республики Казахстан» (КВГА) , которая оставлена без удовлетворения.

Во исполнение уведомления ДВГА протоколом об итогах конкурса от 13 июля 2023 года конкурсная заявка ТОО «ЦКОК[...]» отклонена как несоответствующая квалификационным требованиям и государственная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что к участию в конкурсе был допущен один потенциальный поставщик – ТОО «ОАС[...]».

ТОО «SS[...]» обратилось в суд с исковыми требованиями: 1) признать незаконным установление АО «Астана-РЭК» квалификационного требования о наличии лицензии в области атомной энергии и связанных с ней трудовых (материальных) ресурсов при закупке услуг охраны;

2. признать незаконным отклонение АО «Астана-РЭК» заявки истца по причине отсутствия лицензий «предоставление услуг в области использования атомной энергии», подвид лицензии «техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядка, перезарядка, ремонт прибор установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующие излучение;

3. признать незаконным и отменить протокол об итогах конкурса №9722731 от 5 июня 2023 года «Услуги охраны на 2023 год для АО «АстанаРЭК» (которым заявка истца была отклонена – протокол №1) ;

4. признать незаконным и отменить протокол об итогах конкурса №9957604 от 13 июля 2023 года «Услуги охраны на 2023 год для АО «Астана-РЭК» (которым конкурс признан несостоявшимся – протокол №2) ;

5. обязать АО «Астана-РЭК» подвести итоги конкурса №9772981-1 с определением ТОО «SS[...]» победителем и заключить договор.

Иск мотивирован тем, что в рамках оспариваемого конкурса к его участникам необоснованно установлено квалификационное требование о наличии лицензии на услуги в области использования атомной энергии (подвид: техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядка, перезарядка, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучения).

По мнению истца, услуги в области атомной энергетики должны приобретаться отдельной закупкой, а не в «комплексе» с охранными, так как частная охранная организация не вправе осуществлять деятельность в области атомной энергетики. Установление квалификационного требования о наличии лицензии на услуги в области использования атомной энергии ограничило и необоснованно усложнило участие потенциальных поставщиков в государственных закупках, непосредственно не вытекает из необходимости выполнения обязательств по договору о государственных закупках услуг охраны. Соответственно, заявка истца по причине отсутствия указанной лицензии отклонена незаконно, что повлияло на итоги конкурса.

Определением специализированного межрайонного административного суда города Астаны (СМАС) от 24 августа 2023 года исковые требования 1), 2), 5) возвращены, поскольку не подлежат рассмотрению в административном судопроизводстве, так как законом предусмотрены порядок и способ обжалования протокола и решения заказчика, организатора государственных закупок. Указанные в иске доводы подлежат исследованию судом при рассмотрении законности протокола по итогам проведенного конкурса.

Определением СКАД от 11 октября 2023 года вышеприведенное определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационном порядке определения местных судов не обжалованы.

Решением СМАС от 24 августа 2023 года отказано в требованиях 3) (о признании незаконным и отмене протокола №9722731 от 5 июня 2023 года) и 4) (о признании незаконным и отмене протокола итогов №9957604 от 13 июля 2023 года).

Постановлением СКАД от 11 октября 2023 года решение суда первой инстанции отменено, вынесено новое решение об удовлетворении иска.

По существу постановлено: признать незаконными и отменить: протокол №9772981-ОК1 от 5 июня 2023 года по лоту №55021577-ОК1; протокол №9772981-ОК1 от 13 июля 2023 года по лоту №55021577-ОК1.

Ответчик АО «Астана-РЭК», заинтересованные лица ТОО «ОАС[...]» и ТОО «ЦКОК[...]» обжалуют в кассационном порядке постановление апелляционного суда и в устных пояснениях указывают на то, что оно вынесено в противоречии с нормами законодательства в сфере антитеррористической защиты, охранной деятельности, государственных закупок и процессуальными требованиями.

Наряду с иными доводами, представитель кассатора – АО «АстанаРЭК» пояснил, что истец обжалует протокола №1 и №2, которые приняты на основании протокола предварительного обсуждения, при этом последний не был никем оспорен и признан незаконным. Письмом ДВГА от 26 июня 2023 года подтверждено, что квалификационное требование о наличии лицензии на услуги в области использования атомной энергии является законным. В виду того, что АО «Астана-РЭК» входит в перечень объектов, уязвимых в террористическом отношении, и заключает договор об оказании охранных услуг, то требования по поддержанию в рабочем состоянии инженернотехнического оборудования (рентген телевизионная установка, которую должен предоставить победитель оспариваемого конкурса) относится и к потенциальному поставщику охранных услуг.

Приводя эти и иные доводы, кассаторы просят отменить постановление СКАД и оставить в законной силе решение суда первой инстанции.

Представитель заинтересованного лица (Организатор конкурса) – ГУ «Управление активов и государственных закупок города Астаны» в своем отзыве на кассационную жалобу АО «Астана-РЭК» также поддерживает доводы кассаторов и просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, пояснив, что по согласованию с заказчиком – АО «Астана-РЭК» был вынесен оспариваемый истцом протокол №2 о признании конкурса не состоявшимся.

19 июля 2023 года был объявлен повторный конкурс, в котором победителем было признано ТОО «ОАС[...]», второе место заняло ТОО «ЦКОК[...]». Истец – ТОО «SS[...]», также принимавший участие в новом конкурсе, снова обратился с жалобой в ДВГА, в удовлетворении которой было отказано.

Представитель истца, напротив, считает, что апелляционный суд законно разрешил дело и в связи с этим его постановление следует оставить в законной силе, отказав в удовлетворении кассационных жалоб.

В соответствии с частью первой статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК) , если иное не установлено настоящей статьей. Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Изучив материалы дела, заслушав участников судебного заседания и обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суть спора в том, является ли правомерным и обоснованным включение в конкурсную документацию квалификационного требования к потенциальным поставщикам предоставить для участия в конкурсе лицензию на предоставление услуг в области использования атомной энергии, тогда как закупаются услуги охраны.

1. Отказ в иске СМАС обосновал тем, что (ключевые доводы) :

a) согласно приложению №7 к конкурсной документации установлены квалификационные требования, в том числе необходимость разрешения (уведомления) на следующие услуги: использование приборов и установок, генерирующих ионизирующее излучение, рентгеновского оборудования для досмотра ручной клади, багажа, предоставление услуг в области использования атомной энергии , техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядку, перезарядку, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучение ;

b) истец не представил разрешения (уведомления) на техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядку, перезарядку, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучение, и предоставление услуг в области использования атомной энергии;

c) не принимаются доводы истца о правомерности требования заказчиком лицензии на предоставление услуг в области использования атомной энергии, так как его замечания в этом отношении были рассмотрены Организатором конкурса, о чем вынесен протокол предварительного обсуждения проекта конкурсной документации, который истцом не был обжалован, как то предусмотрено пунктом 4 статьи 22 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон и ГЗ) ;

d) обосновано квалификационное требование о наличии лицензии в области использования атомной энергии, поскольку согласно паспорту объекта, утвержденному председателем правления АО «Астана-РЭК, согласованному с Департаментом внутренних дел города Астаны от 16 августа 2018 года, АО «Астана-РЭК» входит в перечень объектов уязвимых в террористическом отношении (объект УТО) ;

e) заявка истца не соответствует требованиям конкурсной документации, так как он не подтвердил наличие у него лицензии на услуги в области использования атомной энергии, разрешения на техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядку, перезарядку, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения;

f) протоколом №2 оспариваемый конкурс был признан несостоявшимся ввиду того, что из трех конкурсных заявок, поданных для участия в конкурсе, заявки ТОО «SS[...]» (истца) и ТОО «ЦКОК[...]» были отклонены, к конкурсу была допущена только заявка ТОО «ОАС[...]». При таких обстоятельствах протокол №2 вынесен правомерно в соответствии со статьей 29 Закона о ГЗ.

2. Отмену решения СМАС и удовлетворение иска суд апелляционной инстанции мотивировал следующим (ключевые доводы) :

a) предметом оспариваемых государственных закупок являются услуги охраны административных и бытовых объектов АРЭК на 2023 год. Согласно пункту 1 статьи 10 Закона Республики Казахстан «Об охранной деятельности» (Закон об Охране) частной охранной организацией является коммерческая организация, оказывающая охранные услуги в качестве своей предпринимательской деятельности. Частная организация не вправе осуществлять иную предпринимательскую деятельность, за исключением работ по монтажу, наладке и техническому обслуживанию средств охранной сигнализации, при условии соблюдения уведомительного порядка;

b) предоставленный истцом пакет документов является достаточным, их наличие подтверждает его соответствие квалификационным требованиям, имеется лицензия на оказание охранных услуг. На заявленные в качестве материального ресурса металлоискатель и рентген телевизионную установку также имеется лицензия №23008109 от 4 апреля 2023 года на «Обращение с приборами и установками, генерирующими ионизирующее излучение»;

c) пунктом 2 статьи 9 Закона о ГЗ не допускается установление квалификационных требований, которые: 1) ограничивают и необоснованно усложняют участие потенциальных поставщиков в государственных закупках; 2) непосредственно не вытекают из необходимости выполнения обязательств по договору о государственных закупках товаров, работ, услуг;

d) установление квалификационного требования в виде наличия лицензии в области использования атомной энергии и его подвида является излишним, указанное противоречит положениям пункта 2 статьи 9 Закона о ГЗ, поскольку непосредственно не вытекает из необходимости выполнения обязательств по оказанию охранных услуг;

e) закупаемые услуги охраны не связаны с использованием атомной энергии, не предусматривают техническое обслуживание, монтаж (демонтаж) приборов и установок, что исключает наличие профильной лицензии;

f) для оказания услуги по охране и эксплуатации металлоискателя и рентген телевизионной установки достаточно лицензии на «Обращение с приборами и установками, генерирующими ионизирующее излучение»;

g) прямых и императивных законодательных норм, указывающих на наличие лицензии в области атомной энергии и его подвида при оказании охранных услуг, не имеется. Профильное законодательство о государственных закупках, подлежащее применению, такого рода норм также не содержит, и напротив, исключает и запрещает установление дополнительных квалификационных требований, непосредственно не вытекающих из необходимости выполнения тех или иных обязательств;

h) Министерство внутренних дел Республики Казахстан, являясь уполномоченной организацией в этой области, в письме №ЗТ-2023-00445894 от 30 марта 2023 года подтвердило, что охранным организациям услуги в области использования атомной энергии предоставлять запрещено, указанное противоречит пункту 1 статьи 10 Закона «Об охранной деятельности»;

i) ссылка ответчика на постановления Правительства Республики Казахстан №305 от 6 мая 2021 года не уместна и в рассматриваемом случае не применима, поскольку регулирует и утверждает требования к организациям антитеррористической защиты объектов, то есть определяет требования к АО «Астана-РЭК», а не к потенциальным поставщикам, изъявившим желание участвовать в оказании охранных услуг;

j) не применимы и положения приказа Министра энергетики Республики Казахстан от 13 ноября 2014 года №122 «Об утверждении квалификационных требований и перечня документов, подтверждающих соответствие им, для деятельности в сфере использования атомной энергии», поскольку закупаемые услуги охраны не отнесены к отрасли атомной энергии и в рассматриваемом случае эти требования не могут быть предъявлены к истцу;

k) в силу требований статьи 12 АППК все сомнения, противоречия и неясности Республики Казахстан об административных процедурах толкуются в пользу участника административной процедуры. Анализ в совокупности материалов дела позволяет сделать вывод, что для досмотра сотрудников, ручной клади и багажа в целях использования рентген телевизионных установок для оказания охранных услуг достаточно лицензии на обращение с приборами и установками, генерирующими ионизирующее излучение, которая имеется в наличии у истца.

На основании этих выводов, апелляционный суд констатировал, что поскольку отсутствовали правовые основания для отклонения заявки истца, она соответствовала квалификационным требованиям, итоги оспариваемого конкурса, выраженные в протоколе №1, незаконны и подлежат отмене.

Кроме того, СКАД также признал незаконным и отменил протокол №2 о признании конкурса несостоявшимся, поскольку, по мнению этого суда, заявка истца подлежала принятию и, соответственно, при наличии двух потенциальных поставщиков имелась конкурсная среда и конкурсной комиссии надлежало подвести итоги согласно требованиям Закона о ГЗ.

3. Проверив выводы судов предыдущих инстанций, судебная коллегия считает, что апелляционный суд не в полном объеме исследовал обстоятельства дела, не дал надлежащей оценки квалификационным требованиям к потенциальным поставщикам оспариваемого конкурса в их совокупности, неверно истолковал и не применил подлежавшее применению отраслевое законодательство, допустил нарушение задач и принципов административного судопроизводства.

Во-первых , конкурсной документацией, наряду с иными, предусматривались требования

В части разрешений (уведомлений) – наличие лицензий на:

использование приборов и установок, генерирующих ионизирующее излучение;

предоставление услуг в области использования атомной энергии;

техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядку, перезарядку, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучение.

В части материальных ресурсов:

рентген телевизионная установка (размер туннеля 500х300 мм).

В части трудовых ресурсов:

наличие в штате профессионального сотрудника с опытом работы с рентген установками ионизирующими источники излучения, наличие дозиметрического контроля, имеющего подтверждающий документ о повышении квалификации по специальности «Гигиена и эпидемиология» (радиационная гигиена) по циклу «Радиационная безопасность при работе с источниками ионизирующего излучения» в объеме не менее 54 часов (подтвердить документально).

Исходя из совокупности этих квалификационных требований, на период оказания закупаемых услуг охраны победитель конкурса должен иметь и использовать рентген телевизионную установку (РТУ) . Никем не ставится под сомнение, что РТУ содержит радиоизотопные источники ионизирующего излучения и/или генерирует ионизирующее излучение.

Кроме того, РТУ по условиям конкурса заказчиком не предоставляется, соответственно, ее наличие возлагается на победителя конкурса.

Для технического обслуживания, монтажа, демонтажа, зарядки, перезарядки, ремонта РТУ конкурсной документацией требуется профессиональный сотрудник с опытом работы с рентген установками, ионизирующими источники излучения. В этой связи довод апелляционного суда о том, что закупаемые услуги охраны не связаны с использованием атомной энергии, не предусматривают техническое обслуживание, монтаж (демонтаж) соответствующих приборов и установок и это исключает наличие профильной лицензии, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 21 приложения 1 к Закону Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» предоставление услуг в области использования атомной энергии относится к лицензируемым видам деятельности. В свою очередь, техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядка, перезарядка, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучение, относится к подвидам вышеуказанной лицензии.

Отсюда следует, что потенциальный поставщик для участия в оспариваемом конкурсе должен представить вышеуказанную лицензию.

Во-вторых , принимая во внимание обстоятельства данного дела, использование РТУ, ее техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядка, перезарядка и ремонт не является отдельной предпринимательской деятельностью в сфере использования атомной энергии, поскольку вышеперечисленные работы входят в состав закупаемых услуг охраны.

В этой связи ссылка апелляционного суда на пункт 1 статьи 10 Закона об Охране, которым установлен запрет частной охранной организации осуществлять иную предпринимательскую деятельность, с правовой позиции является уязвимой.

Более того, в-третьих , никем не оспаривается, что АО «Астана-РЭК» входит в перечень объектов, уязвимых в террористическом отношении, соответственно, наряду с законодательством о государственных закупках и об охранной деятельности, должны применяться нормы законодательства в сфере противодействия терроризму.

Согласно пункту 86 Приложения 1 к Закону об Охране лицензия на осуществление охранной деятельности юридическими лицами подразделяется на два подвида:

все виды охранных услуг, в том числе охрана объектов, уязвимых в террористическом отношении ;

все виды охранных услуг, за исключением охраны объектов, уязвимых в террористическом отношении .

В этом контексте обоснованы доводы кассаторов о том, что:

a) согласно буквальному смыслу требования пункта 1-1 статьи 10-3 Закона Республики Казахстан «О противодействии терроризму» субъекты охранной деятельности, заключившие договоры об оказании охранных услуг по объектам, уязвимым в террористическом отношении, исполняют обязанности по … надлежащему использованию технических средств защиты согласно требованиям к организации антитеррористической защиты объектов, уязвимых в террористическом отношении… .

b) в соответствии с пунктом 60 Требований к организации антитеррористической защиты объектов, уязвимых в террористическом отношении, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 6 мая 2021 года №305, инженерно-техническое оборудование объекта должно всегда поддерживаться в рабочем состоянии.

С учетом вышеизложенного не правомерны и не обоснованы вышеизложенные выводы суда апелляционной инстанции, в том числе в той части, что: предоставленные истцом документы и разрешения (лицензии) являлись достаточными для участия в конкурсе, а установленное заказчиком требование о наличии лицензии на «предоставление услуг в области использования атомной энергии» с подвидом «техническое обслуживание, монтаж, демонтаж, зарядка, перезарядка, ремонт приборов и установок, включая медицинские, содержащих радиоизотопные источники ионизирующего излучения или генерирующих ионизирующее излучение» излишне заявленным. Соответственно, оспоренные истцом протокола №1 и №2 судебная коллегия признает законными.

Таким образом, ввиду того, что суд апелляционной инстанции, как указано выше, не исследовал обстоятельства дела в объеме, необходимом для его законного разрешения, не применил подлежавшие применению нормы отраслевого и требования процессуального закона, что является правовым основанием для отмены его постановления с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 2) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан,

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 11 октября 2023 года по данному административному делу отменить, решение специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 24 августа 2023 года оставить в законной силе.

Кассационные жалобы ответчика – акционерного общества «Астана - Региональная Электросетевая Компания», заинтересованных лиц: товариществ с ограниченной ответственностью «ОАС[...]» и «ЦКОК[...]» удовлетворить.

Г. Альжанов Ш. Даниярова Е. Умралиев

Председательствующий судья

Судьи