ПОСТАНОВЛЕНИЕ

29 декабря 2022 года 6001-22-00-6ап/1140

город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе: председательствующего – судьи Баймаханова С.У., судей – Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.,

при участии представителей:

истца ТОО «ASC[...]» – Г[...], Б[...], Ж[...]

ответчика РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» – О[...]., заинтересованного лица ГУ «Аппарат акима города Костаная» – Т[...], И[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании по видеоконференцсвязи дело по иску ТОО «ASC[...]» к РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» об отмене приказа о включении в реестр недобросовестных участников государственных закупок

по кассационной жалобе истца на решение специализированного межрайонного административного суда (СМАС) города Алматы от 19 января 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам (СКАД) Алматинского городского суда от 29 апреля 2022 года,

УСТАНОВИЛА:

Истец обратился в суд с иском, в котором просил отменить приказ Комитета казначейства Министерство финансов Республики Казахстан (Комитет казначейства, ответчик) №114925-08-21 от 19 августа 2021 года. Иск был мотивирован тем, что истец, по своему выбору с учетом действующего законодательства в качестве обеспечения исполнения договора представил заказчику договор добровольного страхования гражданско-правовой ответственности. Несмотря на это, заказчик с нарушением порядка расторжения договора в одностороннем порядке расторгнул договор, без учета частичного исполнения договора истцом, нарушив статью 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Ответчик, основываясь на недостоверной информации предоставленной заказчиком, формально включил истца в реестр недобросовестных участников государственных закупок, злоупотребляя своим правом, чем ущемил права и законные интересы истца.

Решением СМАС от 19 января 2022 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением СКАД Алматинского городского суда от 29 апреля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба истца – без удовлетворения.

Не согласившись с судами предыдущих инстанций, представитель истца в кассационной жалобе считает, что их судебные акты вынесены с нарушением норм материального и процессуального права, а также неправильно применены нормы закона.

В судебном заседании представители истца Б[...] пояснила, что законом предусмотрено предоставление договора страхования в качестве обеспечения исполнения договора о государственных закупках (договор о ГЗ). Каких-либо замечаний истцу по договору страхования заказчиком предъявлено не было. Договор о ГЗ вступил в силу, начал исполняться, были выставлены два поста охраны и за это получена оплата из бюджетных средств. Однако через месяц, после того, как договор о ГЗ вступил в силу, поступает уведомление о том, что этот договор заказчиком расторгается в одностороннем порядке, вопреки всем обязательствам договора и требованиям гражданского законодательства. Более того, заказчики фальсифицировали уведомления в адрес истца. Эти и другие обстоятельства дела судами были исследованы, но им дана неверная оценка, что повлекло вынесение неправильных судебных актов. На этом основании данный представитель просил удовлетворить кассационную жалобу истца, отменить судебные акты по делу и вынести новое решение об исключении истца из реестра недобросовестных поставщиков, поскольку нарушения были допущены самим заказчиком, а не поставщик, вследствие чего его работники остались без работы и заработной платы.

Другие представители истца – Г[...] и Ж[...] полностью поддержали вышеизложенную позицию Б[...]

Представитель ответчика выразил несогласие с доводами кассаторов, считает их необоснованными и несостоятельными, поскольку истец не был вправе предоставлять договор страхования как обеспечение исполнения договора о ГЗ, так как на момент возникновения спора типовая форма договора страхования в установленном порядке не была утверждена.

В судебном заседании представителем ответчика даны пояснения, аналогично изложенным в его отзыве на кассационную жалобу, а также выводам судов предыдущих инстанций, судебные акты которых просил оставить без изменений, кассационную жалобу – без удовлетворения.

На вопрос судебной коллегии соблюден ли заказчиком срок направления заявки на включение истца в реестр недобросовестных поставщиков представитель ответчика ответил, что такого срока законом не предусмотрено и направление заявки осуществляется самим заказчиком.

Представитель ГУ «Аппарат акима города Костаная» И[...] в своих пояснениях указала, что 20 мая 2021 года истцу направлено уведомление о необходимости внесения суммы обеспечения. Договор о ГЗ заключен 4 мая того же года. Срок внесения обеспечения по нему – 20 мая 2021 года. Срок расторжения договора – по истечении трех рабочих дней со дня направления уведомления. Заявка о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков должна была быть направлена ответчику в течение 30 календарных дней. При этом на вопрос судебной коллегии на какую конкретную норму закона она ссылается данный представитель ответить не смог.

Представитель ГУ «Аппарат акима города Костаная» Т[...] считает, что суды первой и апелляционной инстанций рассмотрели дело в полном объеме и объективно, в том числе относительно соблюдения сроков заказчиком, и на этом основании просит оставить судебные акты без изменений, кассационную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью первой статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК), если иное не установлено настоящей статьей.

Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Изучив материалы и обстоятельства дела, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к выводу, что такие нарушения судами предыдущих инстанций были допущены.

Материалами дела установлено следующее:

19 марта 2021 года заказчиком – ГУ «Аппарат акима города Костаная» объявлены государственные закупки способом открытого конкурса, победителем которого был признан истец (услуги охраны). 4 мая 2021 года между заказчиком и истцом заключен договор о ГЗ на сумму 8 176 000 тенге.

По условиям договора истец обязался в течение десяти рабочих дней со дня его заключения внести обеспечение исполнения договора в размере 3% от общей суммы договора – 245 280 тенге, а так же сумму согласно статье 26 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон) равную 2 882 857,14 тенге, в общем – 3 128 137,14 тенге.

Согласно пункту 8.7 договора о ГЗ он может быть расторгнут на любом этапе в случае уклонения поставщика от его заключения путем невнесения обеспечения исполнения договора и (или) суммы согласно статье 26 Закона.

Дата истечения срока внесения обеспечения исполнения договора о ГЗ и суммы, предусмотренной статьей 26 Закона – 20 мая 2021 года.

20 мая 2021 года заказчик направил истцу уведомление о расторжении договора. При этом в журнале согласования (том 1, стр. 112-116) отсутствуют сведения о том, что заказчик направлял истцу уведомление о намерении расторгнуть договор, что нарушает требования пункта 9 статьи 43 Закона.

21 мая 2021 года истцом данное уведомление было прочитано.

24 мая 2021 года истец заключил с АО СК «Basel» договор добровольного страхования гражданско-правовой ответственности, который истец в тот же загрузил на портал государственных закупок.

25 мая 2021 года заказчик расторг договор в одностороннем порядке на основании подпункта 4) пункта 19 статьи 43 Закона (согласно сведениям из журнала согласования).

17 августа 2021 года заказчик по веб-порталу государственных закупок направил ответчик заявку №114925 на включение истца в реестр недобросовестных участников государственных закупок.

Приказом ответчика от 19 августа 2021 года №114925-08-21 истец признан уклонившимся от заключения договора о ГЗ в связи с невнесением обеспечения исполнения договора или суммы, предусмотренной статьей 26 Закона, а также признан недобросовестным участником государственных закупок и включен в реестр недобросовестных участников государственных закупок. Приказ ответчика вступил в силу с момента вынесения.

Отказ в иске суд первой инстанции мотивировал тем, что:

a) истец в установленные сроки не внес обеспечение исполнения договора о ГЗ, а также сумму согласно статье 26 Закона (демпинговая цена), что является уклонением от заключения договора и основанием для включения истца в реестр недобросовестных участников государственных закупок;

b) доводы истца о том, что им 24 мая 2021 года в качестве обеспечения исполнения договора был прикреплен договор добровольного страхования гражданско-правовой ответственности, не могут служить основанием для удовлетворения иска и отмены оспариваемого приказа, поскольку такой договор в силу положений статьи 43 Закона является одним из видов обеспечения исполнения договора о ГЗ и обеспечения аванса, но никак ни суммы в соответствии со статьей 26 Закона, вносимой дополнительно к сумме обеспечения исполнения договора;

c) договор страхования должен заключатся в соответствии с типовым договором страхования для целей обеспечения исполнения договора о государственных закупках и обеспечения аванса, утвержденным уполномоченным органом по согласованию с уполномоченным органом по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций. Однако типовой договор страхования для целей обеспечения исполнения договора о ГЗ до настоящего времени не утвержден;

d) согласно договора о ГЗ №104 от 04 мая 2021 года, истец принял на себя обязательство внести обеспечение исполнения договора, а так же сумму в соответствии со статьей 26 Закона в виде гарантийного денежного взноса на банковский счет заказчика, либо банковской гарантии. Внесение обеспечения в виде «договора страхования гражданско-правовой ответственности поставщика» условиями не предусматривалось, с чем истец согласился, подписав договор в предложенной редакции;

e) при решении вопроса о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков, ответчиком каких-либо нарушений не допущено, оспариваемый истцом приказ издан ответчиком в пределах полномочий и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции в полном объеме поддержал выводы суда первой инстанции.

Однако, суды предыдущих инстанций не приняли во внимание следующие обстоятельства дела, имеющие значение для дела, а также не применили подлежащие применению нормы законодательства и принципы административной юстиции.

Во-первых, согласно подпункту 2) части первой пункта 4 статьи 12 Закона в реестр недобросовестных участников государственных закупок (РНУ) включаются потенциальные поставщики, определенные победителями, уклонившиеся от заключения договора о ГЗ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 12 Закона реестр недобросовестных участников государственных закупок, предусмотренных подпунктом 2) части первой пункта 4 настоящей статьи , формируется на основании решения уполномоченного органа о признании потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок.

Согласно смыслу пункта 23 Правил формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок, утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года № 694 (Правила №694), в случае уклонения потенциального поставщика от заключения договора о ГЗ путем не внесения обеспечения его исполнения и (или) суммы в соответствии со статьей 26 Закона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня уклонения от заключения договора о ГЗ представляет посредством веб-портала уполномоченному органу (ответчику) сведения о таком потенциальном поставщике или поставщике в электронном виде по форме согласно приложению 3 к настоящим Правилам.

Как указано выше, срок внесения обеспечения исполнения договора о ГЗ и суммы, согласно статье 26 Закона для истца истекал – 20 мая 2021 года.

Таким образом, заказчик нарушил требования законодательства:

не направил истцу уведомление о намерении расторгнуть договор о ГЗ, как того требует пункт 9 статьи 43 Закона;

направил заявку ответчику о включении истца в РНУ 17 августа 2021 года, то есть спустя почти 3 месяца после наступления срока, установленного пунктом 23 Правил №694.

Во-вторых, по смыслу пунктом 24 и 25 Правил №694 уполномоченный орган (ответчик) при рассмотрении представленных заказчиком сведений, осуществляет форматно-логический контроль, заключающийся в проверке полноты и корректности ее заполнения . Потенциальный поставщик, уклонившийся от заключения договора путем невнесения обеспечения исполнения договора о ГЗ и (или) суммы согласно статье 26 Закона, включается в РНУ решением уполномоченного органа (ответчиком).

Вместе с тем, при издании оспариваемого истцом приказа о его включении в РНУ допущенное заказчиком нарушение срока представления заявки ответчиком не учтено. Эти обстоятельства дела и нормы подлежащего применению законодательства остались вне поля изучения судов предыдущих инстанций, соответственно, и без должной их правовой оценки.

Установленные сроки для подачи заказчиком заявки о признании потенциального поставщика недобросовестным участником государственных закупок и включении в РНУ признаются пресекательными.

Кроме того, принятый ответчиком приказ является обременяющим административным актом в отношении истца. Однако, как следует из материалов дела и никем не оспаривается, истец принимал меры для своевременного внесения обеспечения в той мере, в коей считал допустимой законодательством, а именно путем предоставления договора страхования.

Тем не менее, истец приказом ответчика признан уклонившимся от заключения договора, недобросовестным участником государственных закупок и включен в РНУ.

Согласно смыслу пункта 20 Правил №694 Комитет казначейства в течение семи рабочих дней со дня представления заказчиком посредством веб-портала сведений о недобросовестном участнике государственных закупок рассматривает их и включает такие сведения в РНУ.

В случае представления заказчиком неполных и (или) недостоверных (некорректных) сведений для включения в РНУ, Комитет казначейства направляет уведомление заказчику о необходимости повторно предоставить сведения о недобросовестном участнике государственных закупок в соответствии с пунктом 27 этих Правил.

Подпунктом 5) пункта 27 Правил предусмотрено, что при внесении сведений в РНУ указывается основание признания (потенциального) поставщика недобросовестным участником государственных закупок.

Приведенные выше пункты 20, 21, подпункт 5) пункта 27 Правил №694 свидетельствуют о том, что до вынесения Комитетом казначейства приказа о включении субъектов предпринимательства в РНУ, он рассматривает соответствующие сведения о них и, при необходимости, принимает меры для приведения этих сведений в соответствие с Правилами №694.

Отсюда следует, что Комитет казначейства до вынесения приказа о включении в РНУ имеет административное усмотрение – принять либо не принять от заказчиков сведения о потенциальных поставщиках, соответственно, включать или не включать эти сведения в Реестр. В соответствии со статьей 4 Закона осуществление государственных закупок основывается на принципах, в том числе таких, как предоставление потенциальным поставщикам равных возможностей для участия в государственных закупках, добросовестной конкуренции, открытости и прозрачности процесса государственных закупок, оказания поддержки отечественным предпринимателям, ответственности участников государственных закупок, недопущения коррупционных проявлений.

Комитет казначейства, наряду с законодательством о государственных закупках должен был руководствоваться принципами и требованиями АППК в части порядка осуществления административных процедур.

Ответчик как административный орган обязан был, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить истцу равные возможность и условия для реализации его прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть первая статьи 8 АППК).

В соответствии с требованием части первой статьи 10 АППК при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества.

При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, то есть являться пригодными, необходимыми и пропорциональными.

Судебная коллегия принимает во внимание статус истца как отечественного предпринимателя не с позиции оценки законности действий истца, а как факторы:

а) свидетельствующие об отсутствии у него намерения и смысла уклоняться от заключения договора о ГЗ;

б) характеризующие истца как добросовестного поставщика, начавшего исполнять заключенный договор о ГЗ, тогда как обратное в оспариваемом приказе доказательствами не подкреплено;

в) применимости критериев справедливости и разумности, предусмотренных статьей 8 АППК, исходя из обстоятельств данного дела. Согласно смыслу статьи 6 АППК нарушение принципов административных процедур в зависимости от их характера и существенности влекут признание административных актов незаконными. Необходимо также отметить, что в соответствии со статьей 13 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан профилактика правонарушений и мотивация субъекта предпринимательства исполнять требования, установленные законами, имеют приоритет перед применением мер государственного принуждения в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Меры государственного принуждения за совершенное субъектом предпринимательства правонарушение должны соответствовать характеру и тяжести.

Из материалов дела следует, что после невнесения истцом установленного Законом обеспечения исполнения Договора в срок, договор был заключен со вторым победителем конкурса. При этом это для заказчика не повлекло материального и иного ущерба, обратного материалами дела и оспариваемыми судебными актами не установлено.

Приказ ответчика как обременяющий административный акт несет негативные последствия для истца. К таковым относятся: 24-месячный запрет на участие в конкурсах по государственным закупкам; угроза его исключения из закупок квазигосударственного сектора; риски увольнения работников, задержек выплаты заработной платы, потерь доходов и остановки предпринимательской деятельности, невозможности своевременно производить пенсионные, налоговые и иные отчисления в бюджет.

Резюмируя изложенное, судебная коллегия считает, что:

1. никем не доказано наличие у истца намерения уклониться от заключения Договора путем невнесения обеспечения его исполнения, который является ключевым критерием для включения в РНУ;

2. приказ ответчика несет негативные последствия для истца и эти последствия несоразмерны по отношению к последствиям невнесения истцом обеспечения исполнения договора о ГЗ.

В свою очередь, оспариваемые истцом судебные акты также не реализуют один из важных принципов административного судопроизводства, а именно: справедливое разрешение дела с целью эффективной защиты и восстановления нарушенных прав истца в публично-правовых отношениях.

Кроме того, заслуживает внимания довод представителя истца о том, что суд первой инстанции не принял процессуального решения в отношении дополненной части иска, а именно о признании незаконной заявки ГУ «Аппарат акима города Костаная», направленной в адрес ответчика для включения истца в РНУ. Это означает, что судом первой инстанции допущено нарушение требований процессуального законодательства. Этому обстоятельству судом апелляционной инстанции не дана правовая оценка.

Вместе с тем, такое исковое требование подлежит возвращению, так как не рассматривается в порядке административного судопроизводства ввиду того, что вышеназванная заявка заказчика не обладает признаками административного акта (действия), поскольку сама по себе не реализует и (или) не ограничивает права, свободы и законные интересы истца.

В совокупности вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены оспариваемых кассатором судебных актов ввиду допущенных нарушений материального и процессуального права, и в связи с этим частично удовлетворяет кассационную жалобу истца.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 8) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 19 января 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда города Алматы от 29 апреля 2022 года по данному административному делу отменить.

По делу вынести новое решение: иск ТОО «ASC[...]» удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить приказ РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» от 19 августа 2021 года №114925-08-21.

Иск в части признания незаконной заявки ГУ «Аппарат акима города Костаная» на включение ТОО «ASC[...]» в реестр недобросовестных участников государственных закупок возвратить.

Взыскать с РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» в пользу ТОО «ASC[...]» государственную пошлину, уплаченную истцом при подаче административного иска в суд первой инстанции по платежному поручению

№145 от 4 ноября 2021 года в сумме 14 585 (четырнадцать тысяч пятьсот восемьдесят пять) тенге, по платежному поручению №88 от 20 декабря 2021 года в сумме 14 585 (четырнадцать тысяч пятьсот восемьдесят пять) тенге, а также государственную пошлину, уплаченную истцом при подаче кассационной жалобы по платежному поручению №108 от 30 июня 2022 года в сумме 7 293 (семь тысяч двести девяносто три) тенге.

Кассационную жалобу ТОО «ASC[...]» удовлетворить частично.

С. Баймаханов

Председательствующий судья

Судьи

Ш. Даниярова

Е. Умралиев