6001-23-00-6ап/173

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 июля 2023 года город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего - судьи Ермагамбетовой Ж.Б., судей - Дуйсенбаева Г.Б., Нажмиденова Б.Т.,

рассмотрев с участием: представителей:

истца РГКП «Центр судебных экспертиз Министерства юстиции Республики Казахстан» (далее - Центр) - И[...],

истца ТОО «ZL[...]» (далее - Товарищество) - Б[...],

ответчика ГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» (далее - Агенство) - З[...]

в открытом судебном заседании административное дело по искам РГКП «Центр судебных экспертиз Министерства юстиции Республики Казахстан», ТОО «ZL[...]» к ГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» об оспаривании приказа №128-ОД от 12 мая 2022 года «Об утверждении заключения по результатам расследования»,

поступившее с кассационной жалобой ответчика на решение специализированного межрайонного административного суда города Нур-Султана от 10 августа 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 29 ноября 2022 года,

УСТАНОВИЛА:

Истцы обратились с иском к Агенству об оспаривании приказа №128ОД от 12 мая 2022 «Об утверждении заключения по результатам расследования».

Решением специализированного межрайонного административного суда города Нур-Султана от 10 августа 2022 года иск удовлетворен. Признан незаконным и отменен приказ Агентства № 128-ОД от 12 мая 2022 года «Об утверждении заключения по результатам расследования».

Постановлением судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 29 ноября 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ответчик просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска, указывая на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Автор жалобы считает, что объединение Центром в одном лоте работ по обслуживанию прибора и товаров неправомерно, так как приводит к необоснованному ограничению конкуренции. Данные товары и работы принадлежат к разным товарным рынкам. Соглашение между Центром и Товариществом привело к ограничению конкуренции на рынке поставки реагентов и расходных материалов для молекулярно-генетических исследований. Также указывает, что при проведении расследования по факту нарушения подпункта 5) пункта 3 статьи 169 Предпринимательского кодекса (далее - ПК) в части заключения запрещенных вертикальных соглашений на закупках товаров и торгов, проведение анализа товарного рынка не требуется. Согласно подпункту 4) статьи 164 ПК Ц[...] осуществляет организацию и производство судебных экспертиз, исследований, в том числе на договорной основе. Поэтому считает вывод суда о том, что Центр не является субъектом рынка, ошибочным. Пункт 1-1 статьи 222 ПК, которым регламентированы сроки возобновления расследования, введен в действие с 3 марта 2022 года, поэтому до указанного времени процесс приостановления и возобновления расследования являлся прерогативой антимонопольного органа.

Заслушав пояснения представителя ответчика, поддержавшего доводы кассационной жалобы, возражения представителей истцов, исследовав материалы дела и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - АППК) порядок кассационного обжалования определяется правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК). В соответствии с частью пятой статьи 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Такие нарушения местными судами не допущены.

Согласно статье 216 ПК антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение. Под расследованием понимаются мероприятия антимонопольного органа, направленные на сбор фактических данных, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. В соответствии с пунктом 7 статьи 224 ПК приказ об утверждении заключения по результатам расследования может быть обжалован объектом расследования в суд в порядке, установленном АППК.

Из материалов дела следует, что Агентством по обращению ТОО «АГ[...]» на основании приказов Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей от 5 ноября 2018 года и 14 января 2019 года в отношении Центра и Товарищества проведено расследование нарушений законодательства в области защиты конкуренции. Проверяемый период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2018 года.

Согласно заключению по результатам расследования, утвержденному приказом Председателя Агентства 12 мая 2022 года, Центру и Товариществу вменено нарушение подпункта 5) пункта 3 статьи 169 ПК - вертикальное соглашение между субъектами рынка на рынке поставки реагентов и расходных материалов для молекулярно-генетических исследований, которое привело или может привести к ограничению конкуренции.

Данный вывод основан на изучении технических спецификаций Центра по закупу реагентов и расходных материалов для молекулярно-генетических исследований в рамках договоров государственных закупок, которые, по мнению проверяющих, составлены под линейку товаров единственного производителя П[...] (R[...] 7500) - компании «Applied Biosystems» (Товарищество является официальным дистрибьютором в Республике Казахстан).

В частности, в технических спецификациях указаны следующие требования к потенциальным поставщикам:

1. наличие в штате сертифицированного заводом производителем сервисного инженера по ремонту, диагностике и калибровке П[...];

2. регламентированного заводом изготовителем П[...], имеющегося у заказчика набора инструментов для проведения калибровки работы с поставляемыми реактивами на рабочем месте; 3) установление конкретных значений (длина волн поглощения/эмиссия по красителям), которые являются специфичными для каждого производителя и защищены правами собственности на торговую марку каждого производителя;

3. включение в калибровку оборудования сервисным инженером «Матричного стандарта DS-36 для генетических анализаторов 3130, 3500 и 3500xl - набора, предназначенного для проведения спектральной калибровки генетических анализаторов 3100, 3100 -Avant, 3130, 3130 xl для использования реактивов, основанных на наборе флуорофолов J6 6-FAM, VIC, NED, SID, TAZ и LIZ», и обучение работе с поставляемыми реактивами на рабочем месте.

В результате неправомерного объединения лотов по закупу товаров и обслуживанию П[...] и установления дополнительных условий отклонены заявки потенциальных поставщиков ИП «ИВ[...]», ТОО «АГ[...]», ТОО «BE[...]» (по лотам №11931709 - ОКЗ, 12030465 - ОКЗ), кроме Товарищества, что повлекло неэффективное расходование бюджетных средств и закуп товаров по завышенной цене из одного источника.

Закуп расходных материалов и реагентов невозможно отнести к доукомплектованию, модернизации и дооснащению П[...], его ремонту и техническому обслуживанию.

При этом Центром в период 2015-2017 годы заключены отдельные договоры государственных закупок на техническое обслуживание и программное обеспечение П[...].

В заключении также указано, что аналогичные реактивы и расходные материалы закупаются МВД РК, АО «Назарбаев Университет», РГП «Национальный центр биотехнологии», которыми не устанавливаются такие дополнительные требования.

Разрешая спор и удовлетворяя иск, местные суды, правильно применив нормы материального права, исходили из следующих обстоятельств:

1. истцам вменяется нарушение подпункта 5) пункта 3 статьи 169 ПК - запрещаются и признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся ограничения доступа на товарный рынок, в данном случае по реализации реагентов и расходных материалов для молекулярногенетических исследований.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения необходимо установление совокупности трех обстоятельств:

1. факт достижения (заключения) субъектами-конкурентами соглашения;

2. наличие последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей;

3. причинно-следственная связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. Однако Агентством не доказан факт заключения между Центром и Товариществом вертикального антиконкурентного соглашения. . Доводы ответчика построены на предположениях.. 2) в нарушение подпункта 1) пункта 2 статьи 218 ПК А[...] до проведения расследования не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Однако Агентством не доказан факт заключения между Центром и Товариществом вертикального антиконкурентного соглашения. . Доводы ответчика построены на предположениях..

Согласно подпункту 2) пункта 1 статьи 196 ПК анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится с целью определения уровня конкуренции, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, в том числе в случаях определения доли доминирования субъекта рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением.

Ссылка ответчика на часть вторую пункта 3 статьи 169 ПК неправомерна, поскольку в данной норме из-под запретов антимонопольного законодательства выведены вертикальные соглашения субъектов рынка, доля которых не превышает 20%, а также вертикальные соглашения при организации и проведении закупок товаров и торгов либо соглашений по договорам государственно-частного партнерства, концессий либо франчайзинга. При этом условия о возможности проведения расследования нарушения, установленного подпунктом 5) пунктом 3 статьи 169 ПК, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в указанной норме не содержится;

3. вследствие непроведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке Агентством не доказан факт ограничения доступа на товарный рынок при проведении государственных закупок.

Вместе с тем, из оспариваемого заключения следует, что за период с 2016 по 2019 годы поставщиками расходных материалов и реагентов для П[...] являлись и другие поставщики: ТОО «Ж[...]», ИП «В[...]», ИП «Д[...]», ИП «Д[...]», ТОО «Д[...]», ТОО «NGT[...]», ТОО «BC[...]», что свидетельствует о необоснованности его выводов об ограничении конкуренции.

Факт того, что Товарищество в период 2014-2015 годы являлось единственным поставщиком реагентов и расходных материалов, не свидетельствует о наличии между истцами антиконкурентного соглашения.

Так, из ответа представительства «Applied Biosystems» от 21 мая 2019 года следует, что производитель П[...] допускает при эксплуатации П[...] использование реагентов для проведения молекулярно-генетических исследований любых производителей, однако при использовании реагентов иных производителей не отвечает за качество и достоверность молекулярно-генетических исследований, проводимых на П[...].

Согласно письму МВД РК от 22 августа 2018 года открытые системы (оборудования) позволяют использовать реактивы и расходные материалы иных производителей, помимо реактивов самого производителя оборудования, но при этом требуют проведения калибровки и настройки оборудования под работу данных реактивов и расходных материалов и требуют приобретения дополнительно калибровочных наборов (реактивов) и участия специалиста, которые могут осуществить калибровку и настройку оборудования.

В ходе судебного заседания представитель истца пояснил, что дополнительные требования в технической спецификации были установлены по заявкам судебных экспертов, которые не владеют опытом проведения калибровки и настройки оборудования под работу данных реактивов.

Таким образом, коллегия принимает во внимание, что Центр является органом судебной экспертизы, от деятельности которой зависят результаты уголовных, гражданских дел. И как следствие установление дополнительных требований в технической спецификации могло быть продиктовано необходимостью получения максимально достоверных результатов молекулярно-генетических исследований;

4. Агентством грубо нарушен срок проведения расследования, что в соответствии с требованиями ПК, влечет отмену ее результатов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 218 ПК расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Срок расследования может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца. О продлении срока издается приказ, копии приказа в течение трех рабочих дней со дня его издания направляются заявителю и объекту расследования. Таким образом, официально допустимый срок проведения расследования составляет не более 5 месяцев.

Согласно акту о назначении проверки №71-Э от 6 ноября 2018 года срок проведения проверки установлен с 7 ноября 2018 года по 1 февраля 2019 года.

Определением от 22 февраля 2019 года расследование было приостановлено в связи с назначением экспертизы. Экспертное заключение поступило в Агентство 18 июля 2019 года. Однако оспариваемый приказ утвержден только 12 мая 2022 года.

То есть в течение двух лет и 10 месяцев Агенством без каких-либо уважительных причин не предпринимались меры по возобновлению расследования и утверждению заключения.

На основании вышеизложенного коллегия соглашается с выводами местных судов о незаконности обжалуемого приказа.

Поскольку обстоятельства по делу местными судами установлены верно, нормы материального и процессуального права применены правильно, оснований для отмены либо изменения судебных актов коллегия не находит.

Руководствуясь частью первой статьи 169 АППК, подпунктом 1) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда города Нур-Султана от 10 августа 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 29 ноября 2022 года по данному делу оставить в силе, кассационную жалобу ГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» - без удовлетворения. Ж. Ермагамбетова

Председательствующий Судьи

Г. Дуйсенбаев

Б. Нажмиденов

Копия верна Судья

Ж. Ермагамбетова