6001-22-00-6ап/163

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 апреля 2022 года город Нур-Султан

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего судьи Баймаханова С.У.,

судей Данияровой Ш.Т., Токмурзиной Д.А.,

с участием представителей истца С[...], У[...], Д[...],

представителей ответчика Т[...], П[...], А[...],

представителей заинтересованного лица РГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» (далее – Агентство) А[...], М[...],

представителя заинтересованного лица ТОО «Э[...]» Л[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством мобильной видеоконференцсвязи административное дело по иску ТОО «Т[...]» (далее – истец, ТОО, компания) к РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области» (далее – ответчик, Департамент) о признании незаконным и отмене приказа ответчика № 19-ОД от 19 июля 2021 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства,

поступившее по кассационной жалобе ответчика о пересмотре решения специализированного межрайонного административного суда ВосточноКазахстанской области от 13 октября 2021 года и постановления судебной коллегии по административным делам Восточно-Казахстанской областного суда от 14 декабря 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

12 июля 2021 года Департамент в отношении субъектов среднего предпринимательства – ТОО «Т[...]» и ТОО «Э[...]» проведено расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в сфере защиты конкуренции, в части совершения действий, направленных на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов.

По результатам расследования составлено заключение, которым в действиях ТОО «Т[...]» совместно с ТОО «Э[...]» установлен факт нарушения, предусмотренного подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее – ПК).

Данное заключение утверждено приказом Департамента за № 19-ОД от 19 июля 2021 года (далее – приказ). Не согласившись с выводами

Департамента, ТОО «Т[...]» обжаловало приказ в вышестоящий орган, ответом которого 26 августа 2021 года жалоба оставлена без удовлетворения.

В этой связи, истец обратился в суд с иском к Департаменту об оспаривании приказа, мотивируя его тем, что Департаментом до начала расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Э[...]» и ТОО «Т[...]» не проведен анализ состояния и оценки конкурентной среды на товарном рынке; указанные юридические лица не могут быть признаны участниками картельного сговора в силу прямого указания закона; в заключении по результатам расследования отсутствуют фактические данные о сговоре между объектами расследования и последующими искажениями результатов конкурса; превышение должностными лицами полномочий при проведении расследования; отсутствуют прямые и косвенные доказательства картельного соглашения; не проанализированы показатели, которые могут свидетельствовать о наличии или отсутствии картельного сговора; Департаментом не учтены нормы Законов Республики Казахстан «О государственных закупках» и «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»; расчет монопольного дохода произведен с нарушением установленного порядка. Доводы истца в апелляционной и кассационной инстанции остались без изменений.

СМАС и суд апелляционной инстанции удовлетворили требования истца в полном объеме.

Кассационная жалоба на судебные акты подана Департаментом. Агентство в выступлениях в кассационном заседании привело аналогичные доводы, и просило кассационную жалобу Департамента удовлетворить. ТОО «Э[...]» просило в кассационной жалобе Департамента отказать.

Согласно части 1 статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования определяется правилами Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК). В соответствии с частью 5 статьи 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта. По данному делу такие основания не установлены.

Заслушав объяснения представителей истца, ответчика, заинтересованных лиц, исследовав материалы дела, доказательства и изучив доводы жалобы, судебная коллегия Верховного суда (далее – судебная коллегия) приходит к следующему.

1. Связь между ТОО «Терезе» и ТОО «Элхон». Правовые последствия такой связи.

В кассационной жалобе Департамент указывает на совокупность доказательств, которые свидетельствуют о том, что компании являются связанными.

Так, Департамент представил документы по обеим компаниям относительно хранения файлов на одном устройстве, одного адреса, по которому размещены офисы компаний, единых номеров телефонов, одних и тех же физических лиц, работающих на предприятиях, IP адресов, привязанных к одному рабочему месту, родственной связи учредителей, доступа к печатям обеих компаний у одного работника.

Департамент полагает, что указанные доказательства свидетельствуют о том, что между компаниями отсутствовала реальная конкурентная борьба, и компании создали картель. Департамент указывает на то, что судами не была дана оценка данным доводам.

Судебная коллегия полагает, что данный довод Департамента ошибочен.

Так, местные суды в судебных актах отметили вышеуказанные доказательства и сочли, что связанность двух предприятий в рассматриваемой государственной закупке не может однозначно указывать на наличие соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством. Установление факта аффилиированности поставщиков для целей государственных закупок согласно статье 6 Закона «О государственных закупках» (далее – Закон), вытекающие нарушения и ответственность должны быть установлены заказчиком, организатором закупок, уполномоченным органом государственного аудита и финансового контроля на любой стадии осуществления государственных закупок. Указанные действия не входят в компетенцию Департамента.

Ответчик на этапе кассационного обжалования направил запрос в РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по ВосточноКазахстанской области Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» (далее – ДВГА) по данному вопросу. ДВГА своим письмом № 04-10/995 от 24 марта 2022 года подтверждает выводы судов относительно компетенции ДВГА определять аффилиированность. В письме также указано, что 03 июня 2019 года на вебпортале государственных закупок реализована проверка потенциального поставщика на аффилиированность.

Исходя из вышеизложенного, Судебная коллегия выводы местных судов в данной части правильными.

2. Способы определения картеля

Департамент и Агентство во всех инстанциях настаивают на том, что совокупность указанных ими доказательств связанности компаний являются свидетельством картельного сговора.

Местные суды решили, что указанные доказательства являются косвенными. Так, Департаменту согласно подпункту 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса (далее – ПК) следовало: 1) доказать факт достижения (заключения) субъектами-

конкурентами соглашения,

2. доказать наличие последствий в виде искажения торгов, 3) доказать причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями.

В кассационной жалобе Департамент указывает, что антимонопольный орган не обязан устанавливать негативные последствия для рынка или потенциальную возможность их наступления, так как из смысла нормы подпункта 2) пункта 1 статьи 169 ПК, антиконкурентные горизонтальные соглашения являются абсолютно запрещенными.

Судебная коллегия считает, что в данной части законодательства присутствует неопределенность. Так, в пункте 1 статьи 169 ПК действительно указывается, что признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения «приводят или могут привести» к последствиям, указанным данным подпунктом. В подпункте используется союз «или», который может свидетельствовать о том, что наличие негативных последствий в данном случае является необязательным (альтернативным).

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с истцом и местными судами в части того, что доказывание наличия горизонтального соглашения является обязательным. При этом, при отсутствии искажения торгов и негативных последствий сложно говорить о наличии соглашения, которое как правило не заключается в письменной форме. В данном случае, судебная коллегия придерживается принципа приоритета прав (статья 12 АППК), согласно которому все сомнения, противоречия и неясности законодательства об административных процедурах толкуются в пользу участника процедуры.

Вместе с тем, местные суды сделали правильный вывод по подпункту 2) пункта 1 статьи 196 ПК в части того, что для определения наличия картели Департмент был обязан провести анализ состояния конкуренции и (или) поведения субъектов рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений. Департамент не провел такой анализ, и, соответственно, не смог представить прямые доказательства наличия картеля.

3. Реальная конкуренция как один из критериев наличие картели

Суд апелляционной инстанции указывает, что согласно статьей 168 ПК, горизонтальные антиконкурентные соглашения заключаются между конкурентами. Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка. Таким образом, картельное соглашение может быть достигнуто только между конкурентами.

Необходимость наличия конкурентных взаимоотношений при картели также подтвердила представитель Агентства в своем выступлении в заседании кассационной инстанции.

При этом Департамент в своем выступлении и кассационной жалобе, занимает противоречивую позицию. С одной стороны он указывает, что товарищества являются конкурентами, так как подали заявки для участия в конкурсе по лоту. При этом Департамент приводит множество доказательств того, что по факту конкуренция является фиктивной, то есть отсутствует, так как обе компании управляются как единый бизнес через связанных лиц / родственников, одну локацию и имеют фактически единый штат. Так, в дополнении к кассационной жалобе Департамент указал, что К[...] на дату подачи заявок являлся директором в обеих компаниях, а также единственным учредителем в ТОО «Э[...]», а его сестра была соучредителем ТОО «Т[...]».

Судебная коллегия находит такую двойственную позицию ответчика несостоятельной и считает выводы местных судов в данной части правильными.

4. Проведение анализа рынка согласно ПК и профильной Методике

Департамент в кассационной жалобе указывает, что ему не нужно было определять долю товариществ на рынке для целей определения наличия / отсутствия картеля. Как указывает суд апелляционной инстанции, согласно подпункту 2) пункта 1 статьи 196 ПК, анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится с целью определения уровня конкуренции, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, в том числе в случаях определения доли доминирования субъекта рынка при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением.

В пункте 1 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее - Методика), утвержденной Приказом Министра национальной экономики РК от 30 ноября 2015 года №741 отражено, что Методика применяется в целях практического овладения навыками проведения анализа и используется в случаях практического овладения навыками проведения анализа и используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной сред на товарных рынках или положения на нем субъектов рынка, в том числе при выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольном положением.

Пунктом 5 Методики установлено, что не требуется проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении признаков антиконкурентных вертикальных соглашений субъектов рынка.

С учетом изложенного, довод ответчика о том, что анализ состояния конкуренции не должен проводиться для горизонтальных соглашений, судебная коллегия считает несостоятельными, так как это противоречат требованиям статьи 196 ПК и пунктов 1, 5 Методики. Судебная коллегия также соглашается с тем, что вышеуказанный анализ должен проводиться не при проведении расследования, а до начала такого расследования для устранения обвинительного уклона, что противоречит принципам Предпринимательского кодекса по добросовестности предпринимателей и взаимной ответственности государства и бизнеса.

5. Искажение итогов конкурса

Как следует из заключения по результатам расследования ТОО «Т[...]» вменяется нарушение при участии его в открытом конкурсе. В кассационной жалобе Департамент указывает, что при отсутствии картеля победа истца в конкурсе была бы невозможной. Ответчик вменяет истцу правонарушение в виде «искажения итогов торгов». Однако, как указывается суд апелляционной инстанции, исходя из положений подпункта 2) пункта 1 статьи 169 ПК в заключении по результатам расследования должны были быть отражены данные, указывающие на искажение итогов конкурса. Однако уполномоченным органом это сделано не было.

Суд апелляционной инстанции нашел заслуживающим внимания довод истца о том, что проведенный конкурс не признан незаконным и не оспорен сторонами или заинтересованными лицами, более того он исполнен сторонами договора.

Кроме того, из материалов дела следует, что при подаче заявки 7 октября 2019 года ТОО «Т[...]» знало, что в конкурсе участвует как минимум один участник ТОО «Б[...]». Соответственно, правомерно утверждение истца о том, что вступать в сговор с ТОО «Э[...]», для того чтобы конкурс состоялся у ТОО «Т[...]» оснований не было. При таких обстоятельствах, учитывая, что решение суда в соответствии с пунктом 11 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О судебном решении» не может быть основано на предположениях, у суда первой инстанции имелись правовые основания для удовлетворения требований истца.

Конкурс является открытым. Участие одной или двух компаний в нем одновременно не влияет на максимальную цену, заложенную в лоте. Соответственно, цена не может быть искажена при таких условиях.

6. Формирование единообразной судебной практики

Ответчик в кассационной жалобе ссылается на судебную практику по привлечению субъектов предпринимательства к административной ответственности. В частности, приводится постановление Верховного Суда от 5 ноября 2020 года по вопросу применения Кодекса «об административной правонарушениях (далее - КоАП, которым дело направлено на новое рассмотрение (далее – НСР) в суд первой инстанции. В указанном постановлении указывается, что две компании во время подачи конкурсных заявок использовали один и тот же IP адрес, имели офис в одном кабинете, ценовые предложения от обеих компаний составлял один сотрудник. Также директор одного из ТОО признал признал факты согласования участия обоих юридических лиц в государственных закупках с заранее оговоренными условиями во избежание процедур, предусмотреных Законом «О государственных закупках».

Судебная коллегия полагает, что данное доказательство не применимо к данному делу, так как постановление о направлении дела на НСР не имеет преюдициального значения для рассматриваемого дела. Указанное постановление вынесено в отношении привлечения к административной ответственности на основании норм КоАП, а не АППК.

Кроме того, Департамент в рассматриваемом деле прямо указывает на то, что обе компании фактически управляются семьей, то есть являются единым бизнесом, а не конкурентами. Данные факты разнятся с фактами постановления, на которое ссылается ответчик.

По мнению судебной коллегии, постановление судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султан от 3 сентября 2021 года также не может подкрепить доводы Департамента, ввиду того, что там заключение было принято на основании проведенного анализа состояния конкуренции на рынке строительства автомобильных дорог. Такой анализ в деле ТОО «Т[...]» отсутствует. Кроме того, в указанном деле компании участвовали в закупках в составе консорциума.

Т[...] ссылается на обобщение судебной практики о применении судами законодательства в сфере антимонопольной практики от 7 октября 2019 года. Указанное обощение проведено за 2017 – 2018 года и 5 месяцев 2019 года, основано на анализе дел по административным правонарушениям. В данном анализе исследуются вопросы привлечения к административной ответственности, а не порядка проведеления расследования. Также в обобщении прямо указывается на то, что Департамент должен определять долю субьектов рынка на соответствующем товарном рынке (35 и более процентов), доказывать установление монопольно высокой цены, изменение цены по сравнению с предыдущим периодом, доказывать потенциальное или существующее ограничение доступа на соответствующий товарный рынок.

В такой ситуации, руководствуясь критериями справедливости и разумности, изложенными в статье 8 АППК, статьей 169 АППК и подпунктом 1) части 2 статьи 451 ГПК, судебная коллегия,

П О С Т А Н О В И Л А :

Решение специализированного межрайонного административного суда Восточно-Казахстанской области от 13 октября 2021 года и Постановление судебной коллегии по административным делам Восточно-Казахстанского областного суда от 14 декабря 2021 года оставить в силе.

Кассационную жалобу РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области» оставить без удовлетворения.

Председательствующий Баймаханов С.У.

Судьи Даниярова Ш.Т.

Токмурзина Д.А.

Копия верна Токмурзина Д.А.