6001-21-00-3Г/5666

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15 ноября 2021 года город Нур-Султан

Судья судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан Кашкинбаева Ж.М.,

предварительно рассмотрев с истребованием гражданского дела ходатайство товарищества с ограниченной ответственностью «К[...]» о пересмотре постановления судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 3 сентября 2021 года,

по гражданскому делу по заявлению товарищества с ограниченной ответственностью «К[...]» (далее-ТОО «К[...]», заявитель), товарищества с ограниченной ответственностью «ААН[...]» ( далее-ТОО «ААН[...]», заявитель) к республиканскому государственному учреждению «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по городу Нур-Султан» (далее - Департамент) о признании незаконным приказа № 13-ОД от 17 марта 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» обратились в суд с заявлением о признании незаконным приказа Департамента № 13-ОД от 17 марта 2021 года, мотивируя тем, что расследование проведено с нарушением требований законодательства в области защиты конкуренции.

Решением специализированного межрайонного экономического суда города Нур-Султана от 10 июня 2021 года заявление удовлетворено.

Признан незаконным приказ Департамента от 17 марта 2021 года № 13-ОД «Об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]».

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 3 сентября 2021 года решение суда отменено с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявления.

В ходатайстве заявитель, указывая на допущенные существенные нарушения норм материального и процессуального права, просит отменить постановление апелляционной судебной коллегии и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 438 Гражданского-процессуального кодекса (далее - ГПК) основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

По мнению автора ходатайства, такие основания имеются.

Из материалов дела следует, что приказом № 13-ОД от 17 марта 2021 года утверждено заключение по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]», начатого на основании приказа Департамента о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции №11-ОД от 10 декабря 2020 года, который принят на основании проведенного анализа состояния конкуренции на рынке строительства автомобильных дорог общего пользования антиконкурентных соглашений.

По выводу расследования признаки антиконкурентного горизонтального соглашения в действиях ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» подтверждены следующими обстоятельствами: подача заявок в один день; промежуток подачи заявок по времени составлял от 5 до 14 минут; один IP-адрес, используемый при подаче заявок на участие в лотах; один юридический адрес в период расследования: город Нур-Султан, [...] в БЦ «G[...]»; один адрес при подаче на участие в конкурсе: [...] г. Hyp- Султан; координация со стороны ТОО «ВIC[...]»; исполнителем по запросу Департамента был один и тот же сотрудник Д[...].; начальником юридического отдела объектов расследования одновременно является А[...]; вхождение в один строительный консорциум; в письмах указан один и тот же номер 79-64-00; идентичность договоров.

Заключением по результатам расследования от 17 марта 2021 года выявлены нарушения по 7 лотам государственных закупок работ способом конкурса, где заявители принимали совместное участие.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление Товариществ, пришел к выводу, что в действиях ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» отсутствуют признаки антиконкурентного горизонтального соглашения, предусмотренного подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан ( далее-ПК).

Апелляционная судебная коллегия, не согласилась с выводами суда первой инстанции, и приняло противоположенное решение об отказе в удовлетворении заявления, сославшись на правомерность заключения Департамента.

В ходатайстве заявитель, считая апелляционное постановление незаконным, приводит следующие доводы:

1. Постановление суда апелляционной инстанции не соответствует требованиям пункта 1 статьи 426 ГПК, а именно не приведены мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводам об отмене законного решения первой инстанции, не приведен ни один довод неверного толкования закона/неприменения закона судом первой инстанции, не дана надлежащая оценка доводам заявителей, выводы основаны лишь на косвенных доводах заключения Департамента.

2. Суд апелляционной инстанции проигнорировал доводы заявителей о невозможности заключения антиконкурентного соглашения между лицами, не являющимися по отношению друг к другу конкурентами. Согласно пункту 1 статьи 168 ПК антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке), являются горизонтальными.

При этом норма статьи 168 ПК разделяет понятия конкурент и потенциальный конкурент следующим образом:

Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.

Потенциальным конкурентом признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.

Для признания в действиях ТОО «К[...]» и ТОО «АН[...]» антиконкурентного горизонтального соглашения следовало установить осуществление деятельности в одних и тех же географических границах, по одним и тем же услугам.

Проведенный анализ специалистом О[...] показал, что ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не являлись по отношению друг к другу конкурентами.

По делу установлено, что ТОО «К[...]» и ТОО «АН[...]» не осуществляли свою деятельность на одних и тех же товарных рынках, соответственно Товарищества являются потенциальными конкурентами, а согласно действующему Предпринимательскому кодексу горизонтальные антиконкурентные соглашения могут быть заключены и преследоваться по закону только между субъектами рынка, являющимися друг другу конкурентами. 3) Суд апелляционной инстанции не дал надлежащую правовую оценку выводам суда первой инстанции о специфике государственных закупок способом конкурса.

Между тем, в соответствии с пунктом 10 статьи 27 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» ( далее-Закона) веб-портал государственных закупок автоматически сопоставляет условные цены участников конкурса и определяет победителя конкурса на основе наименьшей условной цены. Победителем признается потенциальный поставщик, предложивший наименьшее ценовое предложение.

Согласно пункту 12 статьи 5 Закона при осуществлении государственных закупок способом конкурса единым оператором в сфере государственных закупок обеспечивается конфиденциальность конкурсных ценовых предложений потенциальных поставщиков до подведения итогов государственных закупок.

Следовательно, на момент подачи заявок, потенциальный поставщик не имеет возможности узнать наименование своих конкурентов, их ценовые предложения и т.д.

В приведенных Департаментом конкурсах, часть потенциальных поставщиков были не допущены к участию в конкурсах конкурсными комиссиями, ввиду их несоответствия квалификационным требованиям (п.6 ст.27 Закона), о чем другие потенциальные поставщики на момент подачи своих ценовых предложений не знали и не могли знать, так как в соответствии с положениями пунктов 120,122 Правил осуществления государственных закупок, исключается возможность информирования потенциальных поставщиков от других потенциальных поставщиках, подавших заявки на участие в конкурсе и их ценовых предложениях.

Таким образом, при государственных закупках способом конкурса потенциальные поставщики самостоятельно рассчитывают свою возможность выигрыша, на основе имеющегося у них опыта, финансовых показателей (показатели уплаченных налогов). 4) Согласно пункту 9.2. Заключения от 3 декабря 2020 года по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке строительства автомобильных дорог (в том числе реконструкции, среднетекущего ремонта) границами товарного рынка определен город НурСултан.

Между тем, только 3 из 7 конкурсов, указанных в приложениях №1 и №2 к Заключению по результатам расследования от 17 марта 2021г. предусматривали выполнение работ в границах товарного рынка – города Нур-Султан, остальные конкурсы предусматривали выполнение работ за пределами товарного рынка (в Акмолинской и Костанайской областях).

Таким образом, ответчик должен был привлечь к расследованию представителей Департамента Агентства по Акмолинской и Костанайской областей и произвести регистрацию приказов о проведении расследований в территориальных подразделениях органов по правовой статистики соответствующих областей.

5. Почти по всем конкурсам разница во времени подачи заявок между ТОО «ААН[...]» и ТОО «К[...]» составляет более 3-х суток, тогда как напротив другие потенциальные поставщики отправляли свои заявки в относительно небольшой промежуток времени до 1 часа.

По конкурсу с применением специального порядка № 34705691-КСП1 срок приема заявок на участие в конкурсе был ограничен одним календарным днем, в течение которого и были поданы все заявки на участие в конкурсе.

Таким образом, время подачи заявки никоим образом не может считаться доказательством какого-либо сговора между потенциальными поставщиками, то есть не соответствует критерию относимости доказательств по делу.

6. Согласно доводам заключения один IP адрес является косвенным признаком картеля. Между тем, при нахождении в одном Бизнес-центре IPадреса всех пользователей сети совпадают.

Согласно заключению специалиста Б[...], которое приобщено к материалам дела, при использовании сети Интернет, доступ к которому предоставляется администрацией Бизнес центров, публичный IP адрес всех пользователей будет единым.

Следовательно, наличие у заявителей единого IP адреса не является подтверждением картеля, так как в указанный период юридический и фактический адрес заявителей был БЦ Номад и БЦ Зеленый квартал, соответственно, их публичный IP адрес является единым также как у всех 76 арендаторов.

7. ТОО «BIC[...]» (ранее ТОО «BRC[...]») являлась компанией, оказывающей аутсорсинговые услуги. Данная практика широко распространена в развитых компаниях мира и Казахстана ( С[...], A[...] и т.д.)

Аутсорсинг — это передача компанией-заказчиком на основании договора отдельных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание. Услуги аутсорсинга относятся к возмездному оказанию услуг, что в соответствии со статьей 683 Гражданского Кодекса Республики Казахстан ( далее-ГК) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Законодатель не запрещает юридическим лицам передавать часть своих функций на аутсорсинг.

Таким образом, в рамках оказания услуг аутсорсинга компанией TOO «BIC[...]» заявителям было предоставлено:

• доступ на портал договоров BI Partners, в котором помимо Заявителей

• зарегистрировано 34 611 партнеров (скрин с сайта прилагаем);

  • юридическое сопровождение, в связи с чем сотрудник А[...]

• А.А. оказывала услуги в ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]»;

  • бухгалтерское сопровождение;

  • казначейское сопровождение;

  • hr сопровождение;

  • льготные условия для аренды помещений;

Между тем, осуществление участия в государственных закупках заявители обеспечивали самостоятельно, что подтверждается электронноцифровыми подписями сотрудников. Факт подачи заявок разными людьми не оспаривается Департаментом.

8. Автор ходатайства также не согласен с выводом Департамента о том, что признаком картеля является вхождение в один строительный консорциум.

Консорциум подразумевает под собой добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач (ст. 233 ГК РК).

Поэтому утверждение о том, что вхождение в один строительный консорциум является признаком картеля, нарушает гражданские права заявителя и иных третьих лиц при осуществлении хозяйственной деятельности.

Более того, заявители участвовали в составе строительного консорциума при участии иных юридических лиц, а именно:

• консорциальное соглашение от 15 апреля 2014 года, заключенное между ТОО «СК[...]», ТОО «КЖ[...]», ТОО «ААН[...]» по проекту «Комплексные работы по строительству сухого порта и объектов инфраструктуры специальной экономической зоны «Хоргос-Восточные ворота»;

• консорциальное соглашение от 31 октября 2011 года, заключенное между ТОО «ААН[...]», ТОО «К[...]», ТОО «M[...]», ТОО «М[...]», ТОО «АЛ[...]», ТОО «FTC[...]», ТОО «АС[...]».

Таким образом, заявители заключают консорциальные соглашения и с другими юридическими лицами в целях объединения тех или иных ресурсов, координируя усилия для решения конкретных хозяйственных задач.

9. Ссылка в оспариваемом заключение на наличие одного номера 79-64-00 несостоятельна, поскольку при нахождении в одном бизнес центре у всех арендаторов действительно единый номер ( колл-центр), между тем внутренние номера в компаниях разные.

10. Ссылка на идентичность договоров также ошибочна, так как предоставления доступа на портал BI Partners договоры у всех 34 611 компаний единой формы. 11) Минимальное снижение цены имеет место не только у потенциальных поставщиков ТОО «ААН[...]» и ТОО «К[...]».

Так, по конкурсу № 15237229-ОК1 большинство потенциальных поставщиков (5 из 9) предоставили снижение цены не более 6%, по конкурсу

№15237066-ОК1 большинство потенциальных поставщиков (6 из 9) предоставили снижение цены не более 6%, по конкурсу №15237333-ОК1 большинство потенциальных поставщиков (9 из 12) предоставили снижение цены не более 5%, при этом (7 из 12) потенциальных поставщиков предоставили снижение цены не более 2,5%.

При этом Департаментом не проанализировано, когда совместно с заявителями в закупках принимали участие другие поставщики, как происходило реальное снижение цены от цены, выделенной для закупа.

12. Доводы о сложившейся судебной практике несостоятельны, так как упомянутая ответчиком судебная практика относится к закупкам способом запроса ценовых предложений, а не конкурсов.

Приведенные и иные доводы, указанные в ходатайстве, свидетельствуют о наличии оснований для пересмотра оспариваемого судебного акта, подлежащие проверке в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Руководствуясь подпунктом 1) части 1 статьи 444 ГПК, судья

ПОСТАНОВИЛА:

Передать ходатайство ТОО «К[...]» о пересмотре постановления судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 3 сентября 2021 года по данному делу для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан.

Копию постановления направить лицам, участвующим в деле.

Кашкинбаева Ж.М.

Судья

Копия верна

Судья Кашкинбаева Ж.М.