6001-17-00-6С/191

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 октября 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего - судьи Джолдасбекова Н. У., судей Балкена М. Т., Шиппа Д. А.,

с участием старшего прокурора отдела Департамента Генеральной прокуратуры Р[...] А.,

представителя юридического лица, привлечённого к административной ответственности, товарищества с ограниченной ответственностью «МТС[...]» А[...],

представителя Республиканского государственного учреждения «Департамент Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей Министерства национальной экономики Республики Казахстан по городу Алматы» (далее - Департамент или уполномоченный орган) Б[...], рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «МТС[...]» (далее - Товарищество) об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 163 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП), поступившее по представлению Председателя Верховного Суда Республики Казахстан на постановление специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 21 января 2016 года и постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 12 апреля 2016 года,

УСТАНОВИЛА:

Постановлением специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 21 января 2016 года на Товарищество наложено административное взыскание в виде административного штрафа в размере 2 000 месячных расчетных показателей (далее - МРП), что составляет 3 964 000 тенге за совершение административного правонарушения по части 3 статьи 163 КоАП. Правонарушение выразилось в совершении повторно в течение года после наложения административного взыскания недобросовестной конкуренции в части неправомерного использования средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права.

Постановлением апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 12 апреля 2016 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения.

В представлении Председатель Верховного Суда Республики Казахстан предлагает пересмотреть вступившие в законную силу судебные постановления, указывая на отсутствие состава административного правонарушения отсутствие единообразной судебной практики. Заслушав пояснения представителя Товарищества, поддержавшего представление, представителя уполномоченного органа, возражавшего против удовлетворения представления, заключение прокурора, исследовав материалы дела, коллегия считает представление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. В силу статьи 840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении протеста доказательствам, является основанием к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления.

Согласно протоколу Департамента № 51 от 18 декабря 2015 года Товариществом, действующим под торговой маркой Tele2, в период с 22 июня по 2 октября 2015 года проведена акция «Бонус за входящие с Kcell и Activ», а в период с 13 июля по 2 октября 2015 года - акция «Телефоны бесплатно». По условиям акций абоненты Товарищества, принимая входящие вызовы от абонентов Kcell и Activ, получали бонусы в виде денежных средств на основной баланс в размере 5 бонусов за 1 минуту разговора, при этом 1 бонус приравнивался 1 тенге. Бонусы начислялись каждую ночь за минувший день и были действительны в течение 30 дней с момента начисления. Бонусы не подлежали возврату в виде денежных средств, но могли быть использованы на оплату всех видов услуг Товарищества, а по акции «Телефоны бесплатно» - на приобретение у Товарищества телефонов, смартфонов, планшетов, модемов и роутеров. Согласно протоколу применение Товариществом в акциях товарных знаков «Kcell» и «Activ», владельцем которых Товарищество не является, представляет собой недобросовестную конкуренцию, выраженную в неправомерном использовании средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права.

Согласно части 3 статьи 163 КоАП действие, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное повторно в течение года после наложения административного взыскания, влечёт штраф на субъектов крупного предпринимательства в размере двух тысяч МРП. Частью 2 статьи 163 КоАП предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию. Недобросовестной конкуренцией, согласно пункту 1 статьи 16 Закона Республики Казахстан «О конкуренции» (далее - Закон о конкуренции), действовавшего в период совершения правонарушения, являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. В силу подпункта 1) пункта 2 статьи 16 Закона о конкуренции к недобросовестной конкуренции относится неправомерное использование товарных знаков, упаковки.

Согласно статье 17 Закона о конкуренции неправомерным использованием товарных знаков, упаковки является незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров или использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно подпункту 8) статьи 1 Закона Республики Казахстан от 26 июля 1999 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках) товарный знак, знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначение, зарегистрированное в соответствии с Законом о товарных знаках или охраняемое без регистрации в силу международных договоров, в которых участвует Республика Казахстан, служащее для отличия товаров (услуг) одних юридических или физических лиц от однородных товаров (услуг) других юридических или физических лиц. Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о товарных знаках владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг. Никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Закона о товарных знаках нарушением исключительного права владельца товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара признается несанкционированное введение товарного знака или наименования места происхождения товара или обозначений, сходных с ними до степени смешения, в гражданский оборот в отношении однородных товаров и услуг, а в случае общеизвестного товарного знака - в отношении любых товаров и услуг. Нарушением исключительного права владельца товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара также признается несанкционированное использование товарного знака или наименования места происхождения товара в общедоступных телекоммуникационных сетях (Интернете и других).

Также согласно части 1 статьи 1024 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) (далее - ГК) товарным знаком (знаком обслуживания) признается зарегистрированное либо охраняемое без регистрации в силу международного договора словесное, изобразительное, объемное или другое обозначение, служащее для отличия товаров или услуг одного лица от однородных товаров и услуг других лиц. Использованием товарного знака, в соответствии с частью 2 статьи 1025 ГК, считается любое его введение в оборот: изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, использование в вывесках, рекламе, печатной продукции или иной деловой документации.

Законодательство Республики Казахстан о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров состоит из ГК, Закона о товарных знаках и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в Законе о товарных знаках, то применяются правила международного договора.

Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

• 1. все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение

в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

• 2. ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
• 3. указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Таким образом, согласно вышеизложенным положениям законов и международной конвенции для определения недобросовестности в конкуренции необходим обязательный признак введения в заблуждение потребителя товаров, работ, услуг относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Таких обстоятельств по делу не установлено. Используя названия другого сотового оператора, Товарищество не вводило потребителя в заблуждение, что предлагаемая им услуга имеет качество или происхождение другого сотового оператора. В результате получения звонков от оператора Kcell и Activ, Товарищество в силу имеющегося договора получало от последнего определённую плату за каждую минуту передачи его траффика через собственные сети, однако одновременно Товарищество стимулировало и спрос потребителей на соответствующую услугу сотовой связи своего конкурента. Согласно пояснению Товарищества, называть как-либо иначе оператора сотовой связи, оказывающего услуги под торговыми марками Kcell и Activ, Товарищество в своих акциях не имело возможности, так как отсутствовали какие-либо альтернативы, которыми такие слова могли быть заменены без утраты смысла.

Кроме того, коллегия принимает во внимание, что Товарищество в своих акциях использовало не сами товарные знаки и , зарегистрированные за АО «Kcell», а их словесное обозначение.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что действия Товарищества не являются недобросовестной конкуренцией, что означает отсутствие состава административного правонарушения.

Поэтому коллегия не усматривает в действиях Товарищества состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 158 КоАП, устанавливающей ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или фирменного наименования.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742 КоАП, производство по делу не было прекращено. В соответствии с частью 4 статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

Поэтому вступившие в силу постановления судов подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 163 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. П[...] Верховного Суда подлежит удовлетворению.

Руководствуясь подпунктом 2) части 1 статьи 741, подпунктом 1) статьи 840, частью 1 статьи 841, подпунктом 1) части 3 и частью 4 статьи 843, статьёй 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА: Постановление специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 21 января 2016 года и постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 12 апреля 2016 года отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «МТС[...]» по части 2 статьи 163 КоАП прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.

П[...] Верховного Суда Республики Казахстан удовлетворить.

Председательствующий Н. Джолдасбеков Судьи: М. Балкен Д. Шипп Копия верна, Судья Д. Шипп