6001-20-00-3г/3859(3)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 декабря 2020 года город Нур-Султан

Судья судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан Исмаилов Е.Ж., предварительно рассмотрев с истребованием гражданского дела ходатайство С[...] о пересмотре решения Усть-Каменогорского городского суда от 25 февраля 2020 года, постановления судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда от 04 июня 2020 года

по гражданскому делу по иску С[...] к ТОО «МХО[...]» о признании приказов незаконными и их отмене, взыскании утраченного заработка, возложении обязанности,

у с т а н о в и л :

С[...] обратился в суд с иском к ТОО «МХО[...]» ( далее – МХО «Казинтерэтнос» / работодатель ) о признании незаконными приказа от 20 февраля 2018 года № 47 (о возмещении утраченного заработка) и приказа от 22 января 2019 года № 21 (о внесении изменении в вышеуказанный приказ), взыскании утраченного заработка в размере 761648,31 тенге, возложении обязанности по осуществлению ежемесячной выплаты в возмещение утраченного заработка в сумме 92749,06 тенге с его последующей индексацией.

Решением Усть-Каменогорского городского суда от 16 июля 2020 года иск удовлетворён частично:

• признан незаконным и отменён приказ МХО «Казинтерэтнос» от 22 января 2019 года № 21 о внесении изменений в приказ от 20 февраля 2018 года № 47;

• с МХО «Казинтерэтнос» в пользу С[...] взыскан утраченный заработок в размере 281985 тенге;

• на МХО «Казинтерэтнос» возложена обязанность по ежемесячной выплате С[...] утраченного заработка в размере 64548 тенге, начиная с 01 декабря 2019 года, с последующим пересмотром;

• с МХО «Казинтерэтнос» в доход государства взыскана государственная пошлина в размере 6797 тенге;

• в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Восточно-Казахстанского областного суда от 04 июня 2020 года решение суда первой инстанции изменено:

• сумма взысканного с МХО «Казинтерэтнос» в пользу С[...] утраченного заработка с 281985 тенге увеличена до 424479 тенге;

• размер ежемесячного утраченного заработка, осуществление которого возложено на МХО «Казинтерэтнос» в пользу С[...], увеличен с 64548 тенге до 77502 тенге, начиная с 01 декабря 2019 года, с последующей ежегодной индексацией;

• размер взысканной с МХО «Казинтерэтнос» в доход государства государственной пошлины увеличен с 6797 тенге до 7750 тенге;

• сумма утраченного заработка, во взыскании которой отказано, с 479663 тенге уменьшена до 337169 тенге;

• в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В ходатайстве С[...] пишет о допущенных нарушениях норм материального и процессуального права, просит изменить состоявшиеся по делу судебные акты, отменить в части, которой отказано в удовлетворении иска, вынести новое решение об удовлетворении иска в полном объёме - о признании незаконным приказа от 20 февраля 2018 года № 47, о взыскании требуемых им сумм в возмещение утраченного заработка, возложении на работодателя обязанности по их выплате и индексации.

В соответствии с частью 5 статьи 438 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан ( далее – ГПК ) основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконных судебных актов.

Как установлено, С[...] состоял в трудовых отношениях с МХО «Казинтерэтнос» в период с 10 июля 2002 года по 08 февраля 2016 года в качестве подземного проходчика, с ТОО «В[...]» в период с 30 января 2017 года по 14 сентября 2017 года в качестве инструктора производственного обучения.

Согласно извещению РГКП «Национальный центр гигиены и труда и профессиональных заболеваний» 05 мая 2017 года: у С[...] первично установлено два профессиональных заболевания – «хроническая пояснично-крестцовая радикулопатия с поражением двигательных и чувствительных волокон корешков Л5,S1 с обеих сторон на фоне остеохондроза пояснично-крестцового отдела позвоночника, протрузии дисков L2-L3, L3-L4, грыжи диска на уровне L4-L5, L5- S1, прогредиентное течение, умеренно выраженный болевой синдром», «вибрационная болезнь 2 степени, синдром вегетативно-сенсорной полинейропатии верхних конечностей»; МХО «Казинтерэтнос» признано ответственным за вред, причинённый жизни и здоровью С[...] при исполнении трудовых обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 937 Гражданского Кодекса Республики Казахстан ( далее – ГК ) при причинении гражданину увечья или иного повреждения здоровья возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок, который он имел либо определённо мог иметь, а также расходы, вызванные повреждением здоровья (на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии и другие) , если признано, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не получает их бесплатно.

07 февраля 2018 года МХО «Казинтерэтнос» утверждён акт № 31 о несчастном случае на производстве с установлением 100 %-ной степени вины работодателя в причинении вреда здоровью С[...]

19 февраля 2018 года заключением медико-социальной экспертной комиссии установлена 29 % степень утраты С[...] профессиональной трудоспособности ( далее – УПТ ) сроком до 19 февраля 2020 года.

Приказом МХО «Казинтерэтнос» от 20 февраля 2018 года № 47 подлежащий выплате С[...] утраченный заработок за период с 19 по 28 февраля 2018 года определён в размере 25700 тенге, за период с 01 марта 2018 года по 19 февраля 2020 года в размере 71972,3 тенге с последующей ежегодной индексацией.

По другому гражданскому делу вступившим в законную силу постановлением судебной коллегии по гражданским делам ВосточноКазахстанского областного суда от 30 ноября 2018 года профессиональные заболевания, установленные у С[...], признаны приобретёнными в период трудовой деятельности в качестве подземного проходчика.

Приказом МХО «Казинтерэтнос» от 22 января 2019 года № 21 в приказ от 20 февраля 2018 года № 47 внесены изменения, согласно которым размер подлежащего возмещению утраченного С[...] заработка за период с 01 января 2019 года по 31 января 2020 года определён в сумме 38913,07 тенге, а с 01 февраля по 19 февраля 2020 года – 24152,947 тенге с учётом размера его заработной платы в ТОО «В[...]».

Согласно пунктам 2, 3, 4 статьи 938 ГК в состав утраченного заработка (дохода) включаются все виды оплаты труда по трудовым и гражданскоправовым договорам как по месту основной работы, так и по совместительству, облагаемые индивидуальным подоходным налогом. Не учитываются выплаты единовременного характера (компенсации за неиспользованный отпуск, выходное пособие при увольнении и другие) .

Среднемесячный заработок (доход) подсчитывается путём деления на двенадцать общей суммы заработка (дохода) за двенадцать месяцев работы, предшествовавших повреждению здоровья либо наступлению утраты трудоспособности. В случае, когда потерпевший на момент причинения вреда работал менее двенадцати месяцев, среднемесячный заработок (доход) подсчитывается путём деления общей суммы заработка (дохода) за фактически проработанное число месяцев, предшествовавших повреждению здоровья, на число этих месяцев. Не полностью проработанные потерпевшим месяцы по его желанию заменяются предшествующими полностью проработанными месяцами либо исключаются из подсчетов при невозможности их замены.

В случае, когда потерпевший на момент причинения вреда не работал, учитывается по его желанию заработок до увольнения либо обычный размер вознаграждения работника его квалификации в данной местности, но не менее десятикратного установленного законодательными актами месячного расчётного показателя.

Усть-Каменогорский городской суд частичное удовлетворение иска мотивировал указанием на то, что МХО «Казинтерэтнос» обязано производить С[...] выплату заработка, утраченного им по вине работодателя в связи с повреждением здоровья в период осуществления трудовой деятельности,

из расчёта его среднемесячной заработной платы до увольнения в указанной организации. Поэтому оспариваемый приказ от 22 января 2019 года № 21 об исчислении утраченного истцом заработка, исходя из его заработной платы инструктора производственного обучения ТОО «В[...]», признан незаконным.

С[...] при предъявлении требований для исчисления среднемесячного заработка указан период трудовой деятельности в МХО «Казинтерэтнос» с февраля 2015 года по январь 2016 года.

Судом первой инстанции при исчислении среднемесячного заработка фактически не полностью отработанные С[...] декабрь 2015 года и январь 2016 года заменены на выходящие за пределы двенадцатимесячного периода соответственно январь 2015 года и декабрь 2014 года. Судом признано правомерным исключение из расчёта премиальных выплат за личный вклад работника в достижение высоких производственных показателей, как носящих единовременный характер, а также отпускных выплаты за апрель и май 2015 года, в течение которых трудовые функции работником не осуществлялись.

В связи с этим по желанию С[...] двенадцатимесячный период определён с ноября 2015 года по октябрь 2014 года включительно (2 670 950 тенге) , среднемесячная заработная плата – 222579 тенге (2 670 950 тенге : 12 месяцев = 22 579 тенге) , утраченный ежемесячный заработок – 64548 тенге (222 579 тенге х 29 % УПТ = 64 548 тенге) , и за период с 01 января по 30 ноября 2019 года в его пользу взыскана сумма невыплаченного утраченного заработка в размере 281985 тенге ((исчисленный среднемесячный заработок 64 548 тенге – ежемесячно выплаченная сумма 38 913,07) х 11 месяцев = 281 985 тенге).

Кроме того, с 01 декабря 2019 года размер ежемесячного утраченного заработка истца определён как 64548 тенге с последующей индексацией.

Восточно-Казахстанским областным судом указано на неприменение УстьКаменогорским городским судом закона, подлежащего применению, и несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам.

В частности, отмечено, что при исчислении средней месячной заработной платы С[...] за период февраль-ноябрь 2015 года (9 месяцев) следует исключить время нахождения в очередном трудовом отпуске (май 2015 года) и не полностью отработанный период (декабрь 2015 года – январь 2016 года) . И в связи с этим среднемесячный заработок определён в размере 254523,7 тенге (2 290 714 тенге: 9 месяцев = 254 523,7 тенге) .

Поскольку 29 % УПТ С[...] установлено 19 февраля 2018 года на срок до 19 февраля 2020 года, то размер утраченного им ежемесячного заработка исчислен как 77502,4 тенге (254 523,7 тенге х 29 % = 73 811,8 тенге) с учётом коэффициента индексации – 1.05. Поэтому за период с 19 февраля 2018 года по 30 ноября 2019 года взысканная судом первой инстанции сумма невыплаченного утраченного заработка увеличена областным судом до 424479 тенге ((исчисленный среднемесячный заработок 77 502,4 тенге – фактически выплаченная сумма 38 913 тенге) х 11 месяцев = 424 479 тенге) .

Приводимые в ходатайстве доводы о несоответствии выводов местных судов фактическим обстоятельствам, неправильном применении ими норм материального и процессуального права дают основания для проверки этих доводов в заседании суда кассационной инстанции.

Со ссылкой на статью 17 Трудового кодекса Республики Казахстан ( далее – Трудовой кодекс ), положений ГУ «Управление государственной инспекции труда», а также ответа ГУ «Министерство труда и социальной защиты населения Республики Казахстан» автор ходатайства пишет о том, что арифметический расчёт заработка, утраченного работником в результате повреждения здоровья, не относится к компетенции государственного инспектора труда ( далее – ГИТ ), и в связи с этим выражает несогласие с тем, что судом за основу приняты расчёты, произведённые ГИТ.

Согласно подпункту 37) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса заработная плата – это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

Пунктом 6 «Положения о системе оплаты труда», утверждённого МХО «Казинтерэтнос» 16 мая 2014 года, предусмотрено, что оплата труда работников включает в себя основную заработную плату, дополнительную оплату и выплаты компенсирующего характера, связанные с особым режимом работы и условиями труда. В свою очередь, дополнительная оплата состоит из коэффициента трудового участия ( далее – КТУ ) и премии, представляющих собой дополнительное вознаграждение, выплачиваемое работнику как стимулирующие выплаты за надлежащее выполнение работниками трудовых обязанностей, производимое сверх заработной платы. Заявитель указывает, что судами при исчислении его средней заработной платы учтён КТУ, а премиальные выплаты, также относящиеся к дополнительной форме оплаты труда, неправомерно не приняты в расчёт.

Просит обратить внимание на справку о заработной плате от 30 октября 2019 года за период с апреля 2015 года по январь 2016 года, из которой усматривается систематическое, а не единовременное, начисление премиальных выплат, а также их обложение индивидуальным подоходным налогом, что, по его мнению, является доказательством отнесения указанных выплат к ежемесячному доходу и, соответственно, влечёт обязательное включение в расчёт при исчислении средней заработной платы.

Акцентирует внимание на том, что премиальные выплаты ему не производились лишь в феврале-марте 2015 года ввиду повышенного тарифа оплаты труда в тот период (соответственно 453 972 тенге и 295 000 тенге) , а в последующий период размер тарифной ставки составлял от 40560 тенге до 162240 тенге, поэтому оставшаяся сумма оплаты труда компенсировалась работодателем стабильными премиальными выплатами.

Поэтому считает ошибочными выводы судов, исключивших при расчёте средней заработной платы при определении утраченного заработка за вышеназванный период (апрель 2015 года – январь 2016 года) премиальные выплаты ввиду их единовременного характера.

Отмечая, что в период с апреля 2015 года по январь 2016 года заработная плата работников МХО «Кахинтерэтнос» формировалась за счёт тарифа, КТУ и премиальных выплат, приводит доводы о нарушении работодателем и местными судами пункта 2 статьи 938 ГК, согласно которому при расчёте средней заработной платы подлежат учёту все виды оплаты труда, в том числе и премиальные выплаты.

Не оспаривает, что в силу требований статьи 938 ГК компенсация за неиспользованный трудовой отпуск не учитывается при расчёте средней заработной платы. Однако, отмечая, что согласно справке о заработной плате от 30 октября 2019 года № 361 в период с апреля по июнь 2015 года ему начислены отпускные выплаты, из которых в соответствии со статьями 155, 156, 163 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) удержан индивидуальный подоходный налог, приводит доводы о том, что эти выплаты должны быть приняты в расчёт суммы утраченного заработка.

Пишет о том, что расчёт утраченного заработка произведён им на основании заключения специалиста О[...] от 20 февраля 2020 года, согласно которому:

• его среднемесячная заработная плата за период с февраля 2015 года по январь 2016 года составляет 304594,61 тенге;

• отпускные и премиальные выплаты подлежат учёту при расчёте среднемесячной заработной платы, поскольку облагаются индивидуальным подоходным налогом;

• премиальные выплаты носят систематический характер, являются дополнительной оплатой труда и входят в состав ежемесячной заработной платы;

• сумма невыплаченного утраченного заработка за период с 19 февраля 2018 года по 30 ноября 2019 года составляет 761648, 31 тенге;

• ежемесячный утраченный заработок с 19 февраля 2018 года составляет

88335,44 тенге, а с 01 января 2019 года – 92749,06 тенге.

Также заявитель просит учесть, что в целях всестороннего рассмотрения дела и устранения противоречий в расчётах утраченного заработка им заявлено ходатайство о назначении судебно-экономической экспертизы, которое оставлено без удовлетворения.

Считая вышеизложенные приведённые в ходатайстве доводы о наличии оснований для пересмотра дела подлежащими проверке в судебном заседании кассационной инстанции, руководствуясь подпунктом 1) части 1 статьи 444 ГПК, судья Верховного Суда Республики Казахстан

п о с т а н о в и л :

Передать ходатайство С[...] о пересмотре решения Усть-Каменогорского городского суда от 25 февраля 2020 года, постановления судебной коллегии по гражданским делам Восточно-

Казахстанского областного суда от 04 июня 2020 года с делом для рассмотрения в кассационном порядке в судебном заседании судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан.

Копию постановления направить лицу, подавшему ходатайство.

Судья Е.Исмаилов Копия верна. Судья