6001-17-00-6АП/20

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 мая 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в составе: председательствующего - судьи Кыдырбаевой А. К., судей Джолдасбекова Н. У., Шиппа Д. А.,

с участием старшего прокурора отдела Департамента Генеральной прокуратуры Республики Казахстан К[...],

представителя юридического лица, привлечённого к административной ответственности, Н[...],

представителя Республиканского государственного учреждения «Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан» (далее – Комитет или уполномоченный орган) С[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело в отношении акционерного общества «Военизированная железнодорожная охрана» (далее – Общество) об административном правонарушении, предусмотренном частью3 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП), поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 18 июня 2015 года, постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам суда города Астаны от 24 июля 2015 года и постановление кассационной судебной коллегии суда города Астаны от 24 декабря 2015 года,

УСТАНОВИЛА:

Постановлением специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 18 июня 2015 года на Общество наложен административный штраф в размере 5 процентов от дохода (выручки) 37 107 398 000 тенге, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, что составляет 1 855 369 900 тенге без конфискации дохода за совершение административного правонарушения по части 3 статьи 159 КоАП.

Постановлением апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам суда города Астаны от 24 июля 2015 года постановление суда изменено, штраф снижен до размера 5 процентов от дохода (выручки) 8 453 104 000 тенге, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, что составляет 422 655 200 тенге.

Постановлением кассационной судебной коллегии суда города Астаны от 24 декабря 2015 года постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан, не оспаривая факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства, просит отменить состоявшиеся судебные акты по делу об административном правонарушении и направить дело на новое рассмотрение, указывая, что уполномоченный орган и суд неверно квалифицировали действия Общества по части 3 статьи 159 КоАП, действующего с 1 января 2015 года. Согласно доводам протеста Общество подлежит ответственности на основании законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения, то есть по части 3 статьи 147 прежнего КоАП от 30 января 2001 года, действовавшего до 1 января 2015 года. Санкция данной нормы закона предусматривала взыскание в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления деятельности, запрещенной законом, тогда как санкция части 3 статьи 159 действующего КоАП предусматривает штраф на субъектов крупного предпринимательства в размере5 процентов от всего дохода (выручки), полученного в результате осуществления своей деятельности.

Представитель Общества поддержал доводы протеста, однако просил вынести окончательное постановление, не направляя дело об административном правонарушении на новое рассмотрение, указывая на наличие в деле всех необходимых сведений.

Представитель уполномоченного органа возражал против удовлетворения протеста, настаивая на правильности действий уполномоченного органа и судов.

Заслушав пояснения представителей Общества и уполномоченного органа, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Основания к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления перечислены в статье 840 КоАП, по данному делу такие основания усматриваются. Коллегия полагает, что доводы протеста о несоответствии изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении выводов суда о фактических обстоятельствах дела исследованным при рассмотрении протеста доказательствам и неправильное применение закона об административной ответственности нашли своё подтверждение.

Согласно протоколу об административном правонарушении № 11 от 18 мая 2015 года, приказом Комитета № 209 от 15 мая 2015 года утверждено заключение по результатам расследования в отношении Общества. Данным заключением установлено, что ТОО «К[...]» способом открытого тендера провело электронные закупки, в которых участвовали Общество и ТОО «АЖС[...]». По итогам конкурса победителем было объявлено Общество по лоту услуги военизированной железнодорожной охраны. Вместе с тем, в тарифе единственного учредителя Общества АО «Национальная компания «Қазақстан Темір Жолы» (далее – КТЖ) предусмотрены расходы на охрану товара, а заключение дополнительных договоров с третьими лицами и взимание с них дополнительной платы не требуется.

Согласно пункту 3 статьи 17-1 Закона Республики Казахстан от 19 октября 2000 года «Об охранной деятельности» охранные организации, учрежденные национальными компаниями, не имеют права оказывать охранные услуги третьим лицам. Данное положение закона вступило в законную силу с 6 мая 2014 года. В нарушение данной нормы Общество продолжало оказывать услуги охраны и сопровождения грузов третьим лицам. Поэтому действия Общества подпадают под признаки правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 147 КоАП 2001 года, в соответствии с которой злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим или монопольным положением, запрещенные Законом Республики Казахстан «О конкуренции», если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, - влекут штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной Законом Республики Казахстан «О конкуренции», с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной Законом Республики Казахстан «О конкуренции», не более чем за один год.

С введением в действие с 1 января 2015 года нового КоАП, те же действия Общества подпадают под часть 3 статьи 159, в соответствии с которой злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим или монопольным положением, запрещенные Предпринимательским кодексом Республики Казахстан, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, - влекут штраф на субъектов крупного предпринимательства в размере пяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год.

Таким образом, в данном конкретном случае размер штрафа в соответствии с частью 3 статьи 147 КоАП 2001 года определяется исходя из размера только такой монополистической деятельности, которая запрещена законом. В то время как при определении размера штрафа в соответствии с частью 3 статьи 159 действующего КоАП используется значение всего дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности.

Согласно постановлению суда первой инстанции, основанному на заключении уполномоченного органа, монопольный доход Общества с февраля 2012 года по декабрь 2014 года составил 37 107 398 000 тенге. Согласно постановлению суда апелляционной инстанции, расчёты которого также основаны на заключении уполномоченного органа, монопольный доход Общества в период с мая по декабрь 2014 года составил 8 453 104 000 тенге.

В судебном заседании представители уполномоченного органа пояснили, что в своих расчётах использовали сведения о доходах, представленные самим Обществом. Однако в соответствии с представленными Обществом сведениями (том 2, лист дела 129) доходы Общества от основной деятельности в период с мая по декабрь 2014 года составили 8 701 815 000 тенге, из которых доходы по охране и сопровождению грузов от сторонних организаций составили 100 200 000 тенге. В то же время, согласно представленному Обществом суду кассационной инстанции отчёту независимой аудиторской компании ТОО «ЦК[...]» от 11 декабря 2015 года доход (выручка), полученный Обществом от оказания охранных услуг третьим лицам за тот же период составил 100 362 838 тенге без учёта НДС, с учётом НДС сумма составляет 112 406 379 тенге (том 5, лист дела 179).

Данные противоречивые обстоятельства указывают на недостоверность фактических данных о финансовых результатах деятельности Общества, использованных судами первой, апелляционной и кассационной инстанции, данным обстоятельствам не дана надлежащая оценка, соответствующее экспертное исследование не проведено.

Суду первой инстанции следует установить исходя из обстоятельств дела фактическую сумму монопольного дохода, полученного в результате осуществления деятельности, запрещенной Законом «О конкуренции». При этом необходимо определить наличие либо отсутствие признаков уголовно наказуемого деяния, предусмотренного статьёй 221 Уголовного кодекса Республики Казахстан. При условии отсутствия признаков уголовно наказуемого деяния квалифицировать действия Общества по соответствующей статье и части КоАП, действовавшего во время совершения данного правонарушения.

Согласно подпунктам 1) и 2) статьи 840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы,протеста доказательствам и неправильное применение закона об административной ответственности являются основанием для отмены либо изменения постановления по делу об административном правонарушении.

Поэтому коллегия полагает необходимым удовлетворить протест, отменить опротестованные судебные постановления и направить дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу в ином составе.

Руководствуясь подпунктом 1) статьи 840, частью 1 статьи 845, статьёй 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 18 июня 2015 года, постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам суда города Астаны от 24 июля 2015 года и постановление кассационной судебной коллегии суда города Астаны от 24 декабря 2015 года отменить, дело об административном правонарушении в отношении акционерного общества «Военизированная железнодорожная охрана» по части 3 статьи 159 КоАП направить на новое судебное рассмотрение в специализированный межрайонный административный суд города Астаны.

Протест заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан удовлетворить.

А. Кыдырбаева Н. Джолдасбеков Д. Шипп

Председательствующий Судьи:

Копия верна, Судья

Д. Шипп