6ап-39-17

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 августа 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в составе: председательствующего –судьи Кыдырбаевой А.К.. , судей Джолдасбекова Н.У., Альмагамбетовой Г.Ж.,

с участием начальника отдела Департамента Генеральной прокуратуры Республики Казахстан Ч[...],

представителя товарищества с ограниченной ответственностью «Ж[...]» - И[...] (доверенность от 10 марта 2016 года) представителей республиканского государственного учреждения «Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Западно-Казахстанской области» О[...]( приказ от 1 июня 2017 года), А[...] (доверенность от 18 июля 2017 года), Х[...] (доверенность от 18 июля 2017 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке, посредством видео конференцсвязи, дело в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Ж[...]» об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного межрайонного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года и постановление Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года,

У С Т А Н О В И Л А :

Постановлением специализированного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года товарищество с ограниченной ответственностью «Ж[...]» (далее-ТОО «Ж[...]») признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП, с наложением взыскания в виде штрафа в размере 5% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, в сумме 3 130 935 тенге.

Постановлением Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года постановление суда оставлено без изменения.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит отменить состоявшиеся судебные акты по делу об административном правонарушении и прекратить производство, в связи с отсутствием состава административного правонарушения, указывая, что суды не учли гарантии со стороны государства о неизменности положений Контракта на протяжении всего срока его действия, более того уполномоченным органом не определен монопольный доход, необходимый для исчисления штрафа.

Представитель ТОО «Ж[...]» поддержала доводы протеста, просила прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения.

Представители уполномоченного органа, возражая против удовлетворения протеста указали, что в действиях ТОО «Ж[...]» усматривается заключение антиконкурентного соглашения с ТОО «ЖЖС[...]», повлекшее ущемление и устранение конкуренции в виде ограничения доступа к закупкам товарищества , а не нарушение им Правил. Уполномоченный орган считает, что при отсутствии монопольного дохода, подлежащего конфискации, был наложен оборотный штраф от осуществления монополистической деятельности, то есть от дохода, полученного в результате антиконкурентного соглашения.

Заслушав пояснения представителя ТОО «Ж[...]», поддержавшего доводы протеста, пояснения представителей уполномоченного органа, просивших отказать в удовлетворении протеста, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. В силу подпункта 1) статьи 840 КоАП основаниями к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления являются: несоответствие выводов судьи, органа (должностного лица) о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы, апелляционного ходатайства, протеста прокурора доказательствам.

Согласно протоколу об административном правонарушении № 42 от 27 июля 2016 года Департаментом в период с 26 марта по 15 июля 2016 года проведено расследование нарушений ТОО «Ж[...]» антимонопольного законодательства. ТОО «Ж[...]» вменяется совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП, то есть, заключение антиконкурентного соглашения между субъектами рынка, запрещенные Предпринимательским Кодексом Республики Казахстан ( далее-ПК) , выразившиеся в непредставлении ТОО «ЖЖС[...]» к дате окончания подачи документов, то есть к 13 ноября 2015 года тендерного предложения и последующее их представление нарочно, определение перечня компаний, допущенных к участию в конкурсе по усмотрению заказчика, исключение из этого перечня ТОО «ЖА[...]».

В соответствии с подпунктом 5) пункта 3 статьи 169 ПК запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся: ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей.

Как следует из материалов дела ТОО «Ж[...]» осуществляет деятельность на основании Контракта № 81 на проведение разведки, доразведки, добычи и раздел углеводородного сырья (раздел продукции) на Чинаревском нефтегазоконденсатном месторождении в ЗападноКазахстанской области, заключенного 31 октября 1997 года.

В силу пункта 5 П[...] недропользователь соглашается подчиняться действующему законодательству Республики Казахстан в ходе выполнения Контракта при осуществлении деятельности на территории Республики Казахстан. Действующее законодательство, согласно пункту 1.9 Контракта, - это действующие на момент заключения Контракта Конституция Республики Казахстан, законы, постановления Парламента, указы и постановления Президента, постановления Правительства, международные договоры и конвенции, участником которых является Республика Казахстан и другие нормативные правовые акты Республики Казахстан.

Гарантии стабильности Контракта обеспечиваются нормами о том, что положения Контракта остаются неизменными на протяжении всего срока действия Контракта.

На момент вступления Контракта в силу действовал Указ Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года № 2828, которым не был предусмотрен специальный порядок приобретения услуг недропользователем. В соответствии с подпунктом 8) пункта 1 статьи 63 Указа недропользователь обязан: отдавать приоритет казахстанским организациям в услугах при проведении Операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги конкурентоспособны по цене, эффективности и качеству. Иные обязанности на недропользователя не возложены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 276 ПК Р[...] Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон.

У[...] предусмотрен специальный раздел о выполнении субподрядных работ. Так, согласно пункту 19.1 недропользователь в рабочей программе и бюджете определяет план и объем субподрядных работ, потенциальных подрядчиков, заключает договоры на поставку оборудования, товаров и услуг. В соответствии с пунктом 19.3 Контракта ТОО «Ж[...]» может привлекать подрядчиков на конкурсной основе, каждый конкурс будет проводиться в порядке, специально определенном недропользователем.

Анализ приведенных положений нормативных актов и Контракта позволяет сделать вывод, что на момент регистрации Контракта законодательство не возлагало обязанность на недропользователя по закупу услуг путем проведения конкурса, указанные действия определяются подрядчиком самостоятельно в соответствии с условиями Контракта. Положения пункта 19.3 Контракта предписывают возможность проведения конкурса в случае заключения договора с подрядчиками, а не при заключении договора об оказании услуг. Эта же норма Контракта предоставляет недропользователю право выбора привлечения подрядчиков на конкурсной основе либо без проведения такового.

В соответствии с пунктами 3.6, 3.6.1. «Процедуры закупок товаров, работ и услуг в ТОО «Ж[...]», утвержденной 15 мая 2014 года, как правило компания должна заключать контракт на поставу товаров, работ, услуг на основе тендеров, при условии соблюдения положений настоящих процедур. При проведении тендеров ко всем участникам применяется подход, основанный на принципах равенства и свободной конкуренции. Метод тендера по внутренним процедурам (закрытый конкурс) означает, что тендерные предложения могут представляться только теми компаниями, которым подрядчик направил конкурсную документацию.

Следовательно, выводы о неправомерности проведения закрытых закупок, предусматривающих допуск к конкурсу только участников, определяемых заказчиком, об ограничении ТОО «Ж[...]» в участии в конкурсе являются несостоятельными, поскольку решение вопроса о доступе к участию в конкурсе определенных участников предоставлено недропользователю ТОО «Ж[...]». Процедура закупок товаров, работ и услуг в ТОО «Ж[...]» предусматривает обязанность представления конкурсной документации в определенные сроки. Так, дата окончания представления заявок -13 ноября 2015. Указанные требования ТОО «ЖЖС[...]» соблюдены, при этом не имеет юридического значения способ доставки конкурсной документации, нарочно или почтовым отправлением.

При таких обстоятельствах у судов отсутствовали правовые основания для констатации факта совершения ТОО «Ж[...]» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП.

Коллегия не входит в обсуждение неправильного определения уполномоченным органом дохода, в результате осуществления монополистической деятельности, имеющего юридическое значение при определении размера, подлежащего взысканию штрафа, ввиду отсутствия основания для привлечения ТОО «Ж[...]» к административной ответственности.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742 КоАП, статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

Поэтому опротестованные судебные акты подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 159 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению.

Руководствуясь подпунктом 2), части 1, статьи 741 , подпунктом 1) части 3 и частью 4 статьи 843 , статьей 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А :

Постановление специализированного межрайонного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года, постановление Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Ж[...]» по части 1 статьи 159 КоАП прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.

Протест заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан удовлетворить.

Председательствующий А. Кыдырбаева

Судьи Н. Джолдасбеков Г. Альмагамбетова

Копия верна Судья

Г. Альмагамбетова