ПОСТАНОВЛЕНИЕ

28 ноября 2023 года 6001-23-00-6ап/2712

город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе:

председательствующего – судьи Баймаханова С.У.,

судей – Умралиева Е.Д., Альжанова Г.У.,

с участием представителей:

• истца: товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) «К[...]»

• – К[...], Х[...], К[...],

ответчика: акционерного общества (АО) «Өзенмұнайгаз» – О[...], К[...], А[...], Ә[...],

заинтересованного лица: АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Қазына» (Фонд) – Б[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по иску ТОО «К[...]» к АО «Өзенмұнайгаз», ТОО «AB[...]» с требованиями:

• 1. признать незаконным и отменить протокол пересмотра итогов допуска к закупкам способом открытого тендера на понижение от 29 марта 2023 года №821732-1038925 (протокол пересмотра допуска-29.03.2023) ;
• 2. признать незаконным и отменить протокол пересмотра итогов закупок способом открытого тендера на понижение от 30 марта 2023 года №821732-1040475 (протокол пересмотра итогов тендера-30.03.2023) ;
• 3. признать недействительными договор о закупке работ от 11 апреля 2023 года №821732/2023/1 (договор-11.04.2023) и дополнительное соглашение к нему от 18 апреля 2023 года №821732/2023/1-1;
• 4. обязать АО «Өзенмұнайгаз» исполнить протокол итогов закупок способом открытого тендера на понижение от 27 марта 2023 года №821732-1035664 (протокол итогов тендера -27.03.2023) ,

поступившее по кассационной жалобе ответчика АО «Өзенмұнайгаз» на постановление судебной коллегии по административным делам Мангистауского областного суда (СКАД) от 28 августа 2023 года,

УСТАНОВИЛА:

АО «Өзенмұнайгаз» провел закупки услуг «Работы по подземному ремонту скважин» способом открытый тендер на понижение по 4-лотам (тендер) . Заявки на участие поступили от 7 потенциальных поставщиков, в том числе ТОО «К[...]» и ТОО «AB[...]».

1. Тендерной комиссией протоколом допуска от 17 марта 2023 года №821732-1030583 (протокол допуска-17.03.2023) были отклонены заявки ряда компаний, в том числе ТОО «AB[...]» ввиду несоответствия его заявки требованиям тендерной документации, а именно не представлен документ, подтверждающий наличие производственной базы. 21 марта 2023 года ТОО «AB[...]» направило в Фонд жалобу о несогласии с этими действиями тендерной комиссии.

27 марта 2023 года протоколом итогов тендера (протокол итогов тендера27.03.2023) победителем по всем 4 лотам признано ТОО «К[...]» на общую сумму 11,1 млрд. тенге.

Однако по результатам этого тендера договор закупок не заключался.

Это связано было с тем, что протоколом пересмотра допуска29.03.2023 организатор отменил протокол допуска-17.03.2023 и признал заявку ТОО «AB[...]» соответствующей тендерной документации, поскольку это ТОО устранило ранее выявленные нарушения.

В этой связи 30 марта 2023 года ТОО «AB[...]» отозвало свою жалобу в Фонд о несогласии с итогами закупок по тендеру от 27 марта 2023 года.

2. Тендер по всем 4 лотам проведен повторно, но уже с участием ТОО «AB[...]», по результатам которого протоколом пересмотра итогов тендера30.03.2023 победителем вновь признан истец ТОО «К[...]».

30 марта 2023 года истец обратился к ответчику и Фонду с жалобой на допуск ТОО «AB[...]» к тендеру, на что 3 апреля 2023 года им получен ответ о том, что отсутствуют основания для принятия мер по доводам жалобы, и решение тендерной комиссии о допуске ТОО «AB[...]» к тендеру не противоречит Порядку №193[1] .

После этого 11 апреля 2023 года между Заказчиком и ТОО «К[...]» заключен Договор на общую сумму 9 408 444 774,40 тенге, на основании чего истец приступил к исполнению Договора.

Однако этот Договор расторгнут АО «Өзенмұнайгаз» в одностороннем порядке 30 июня 2023 года.

Это было связано с тем, что ранее, в мае месяце 2023 года ответчик АО «Өзенмұнайгаз» объявил новый тендер о закупке «Работ по текущему (подземному) ремонту скважин» в долгосрочном порядке.

Общая сумма – 47 203 538 005,12 тенге.

При этом по указанному выше договору-11.04.2023 истцом до его расторжения были выполнены работы на сумму 2 081 844 774 тенге.

Аннулированная сумма в размере 7 326 600 000 тенге включена в общую сумму нового тендера.

В этом новом тендере истец ТОО «К[...]» также принял участие.

Победителем признан консорциум в составе истца и ТОО «ММС[...]».

27 июня 2023 года ответчик заключил с консорциумом в лице ТОО «К[...]» долгосрочный договор со сроком действия до 31 декабря 2025 года

1 Порядок осуществления закупок АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Қазына» (далее – Фонд) и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат Фонду на праве собственности или доверительного управления, утвержденный протоколом очного заседания Совета директоров Фонда от 3 марта 2022 года №193, с изменениями и дополнениями, внесенными решением Совета директоров Фонда (протокол №212 от 28 февраля 2023 года), применяется в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений. на общую сумму 47 203 538 005,12 тенге (в том числе 7 326 600 000 тенге из договора-11.04.2023) .

Таким образом, став победителем нового тендера, истец начал исполнять долгосрочный договор, включающий также ранее неосвоенную им сумму в размере 7 326 600 000 тенге по договору-11.04.2023.

До этого, 19 апреля 2023 года, не соглашаясь с действиями ответчика по допуску ТОО «AB[...]» к тендеру 30 марта 2023 года, истец обратился в суд с вышеприведенными исковыми требованиями, так как считает, что ТОО «AB[...]» намеренно снизило сумму тендера до стоимости, не выгодной для поставщика, и представило недостоверные документы.

Решением специализированного межрайонного административного суда Мангистауской области (СМАС) от 2 июня 2023 года в иске отказано.

Постановлением СКАД от 28 августа 2023 года решение СМАС изменено, в части отказа в иске в отношении АО «Өзенмұнайгаз» отменено и вынесено новое решение об удовлетворении иска в этой части.

По существу постановлено:

признать незаконным и отменить протокол допуска-29.03.2023;

признать незаконным и отменить протокол пересмотра итогов тендера30.03.2023;

признать недействительными договор-11.04.2023 и дополнительное соглашение к нему №821732/2023/1-1 от 18 апреля 2023 года;

обязать АО «Өзенмұнайгаз» исполнить протокол итогов тендера27.03.2023;

в остальной части решение СМАС оставить без изменения.

Таким образом, апелляционный суд, по сути, удовлетворил требования истца, оставив без изменения решение СМАС лишь в части отказа в этих же требованиях к ТОО «AB[...]», поскольку оспариваемые акты приняты АО «Өзенмұнайгаз» и требования иска подлежат исполнению последним.

Не соглашаясь с судом апелляционной инстанции, в кассационной жалобе представитель ответчика – АО «Өзенмұнайгаз» просит оставить в силе решение СМАС, отменив постановление СКАД, так как, по его мнению, апелляционный суд допустил существенные нарушения норм материального и процессуального права. Согласно части первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК) порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК) , если иное не установлено настоящей статьей.

В силу требований части пятой статьи 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, предусмотренные статьей 427 настоящего Кодекса, которые привели к вынесению незаконного судебного акта. З[...] участников судебного процесса, исследовав материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суды предыдущих инстанций необоснованно вошли в обсуждение и оценку обстоятельств допуска ТОО «AB[...]» к участию в тендере.

Как указано выше, истец 30 марта 2023 года подал в Фонд жалобу на действия ответчика по допуску ТОО «AB[...]» к тендеру.

В этот же день, то есть 30 марта 2023 года вынесен протокол пересмотра итогов тендера-30.03.2023, который истцом в установленные порядке и сроки обжалован не был.

Так, согласно пункту 3 статьи 16 Закона Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора» (Закон) потенциальный поставщик, принимавший участие в закупке, вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора закупок, тендерной комиссии (аукционной комиссии), эксперта по закупкам, экспертной комиссии по закупкам, оператора информационной системы электронных закупок в течение двух рабочих дней с даты опубликования протокола об итогах закупок, если их действия (бездействие), решения нарушают права и (или) законные интересы потенциального поставщика, принимавшего участие в закупке.

По смыслу пункта 9 статьи 16 Закона в случае несогласия с решением централизованной службы по контролю за закупками, принятым в соответствии с пунктом 8 настоящей статьи, потенциальный поставщик вправе обжаловать его в суд .

Не обжаловав протокол пересмотра итогов тендера-30.03.2023, истец на основании этого протокола 11 апреля 2023 года добровольно заключил договор-11.04.2023.

С рассматриваемым иском ТОО «К[...]» обратилось в суд 19 апреля 2023 года, после того, как он не обжаловал протокол пересмотра итогов тендера-30.03.2023 и заключил договор-11.04.2023.

Следовательно, эти действия истца означают, что он согласился со всеми условиями тендера-30.03.2023 и договора-11.04.2023, в том числе с его общей суммой, а также принял на себя обязательства исполнять их.

При таких обстоятельствах доводы истца о неправомерности допуска к тендеру ТОО «AB[...]», необоснованного понижения цены со стороны ТОО «AB[...]», а также выводы апелляционного суда в этой части являются необоснованными.

Истец при наличии принципиального несогласия с допуском ТОО «A[...]» к тендеру должен был обжаловать протокол пересмотра итогов тендера3003.2023, как это предусмотрено пунктом 9 статьи 16 Закона, не подписывая договор-11.04.2023.

Однако всего этого им сделано не было. Напротив, истец подписал договор-11.04.2023 и приступил к его исполнению.

При таких обстоятельствах суды должны были критически отнестись к предмету и основанию иска в контексте требований Гражданского кодекса Республики Казахстан о том, что злоупотребление правом не допускается (статья 8) . В данном случае это нарушение со стороны истца является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении его иска.

II. До вынесения постановления апелляционного суда 28 августа 2023 года было установлено, что:

a) договор-11.04.2023 с истцом расторгнут 30 июня 2023 года;

b) в мае 2023 года объявлен новый тендер;

c) истец в составе консорциума выиграл этот новый тендер;

d) выиграв новый тендер, он в качестве лидера консорциума заключил договор на общую сумму 47 203 538 005,12 тенге;

e) неосвоенная истцом по договору-11.04.2023 сумма в размере 7 326 600 000 тенге включена в общую сумму договора по новому тендеру.

При этом суд апелляционной инстанции в обоснование удовлетворения иска процитировал статью 135 АППК, в соответствии с которой:

1. по иску о признании истец может потребовать признать наличие или отсутствие какого-либо правоотношения, если он не может подать иск в соответствии со статьями 132, 133 и 134 настоящего Кодекса.

2. по иску о признании истец может также потребовать признать обременяющий административный акт, не имеющий больше юридической силы, незаконным.

3. иск о признании может быть подан в случае достаточной заинтересованности истца в установлении данных отношений в кратчайшие сроки. Интерес истца в установлении правоотношений может иметь правовой, моральный или материальный характер.

Однако апелляционный суд не принял во внимание, что, во-первых , истец не предъявлял иск о признании, в том числе о признании каких-либо правоотношений, им предъявлен иск об оспаривании.

Во-вторых , оспариваемый истцом протокол пересмотра итогов тендера-30.03.2023 не является для истца обременяющим административным актом, напротив, является для него благоприятным, поскольку этим протоколом он признан победителем нового тендера и на основании него с ним заключен договор на сумму 47 203 538 005,12 тенге.

В третьих , истец просит признать недействительными договор11.04.2023 с дополнительным соглашением к нему №821732/2023/1-1 от 18 апреля 2023 года, который он добровольно подписал и который до вынесения постановления суда апелляционной инстанции уже был расторгнут.

III. СКАД не приняла во внимание то, что истец не оспорил в судебном порядке протокол итогов нового тендера, а также заключенный по его итогам новый долгосрочный договор, тогда как они неразрывно взаимосвязаны с оспариваемым протоколом пересмотра итогов-30.03.2023 и договором-1104.2023. Такая связь обусловлена тем, что заказчик в рамках нового тендера закупал часть невыполненных работ по прежнему тендеру, о чем свидетельствует «перевод» средств из первого тендера в новый тендер.

При этом истец не оспаривает ни новый тендер, ни договор, заключенный по его итогам.

Из таких действий истца усматривается, что иск им подан с целью вернуть себе разницу между заявленной им суммой договора-11.04.2023 и конечной суммой, которая образовалась после участия в новом тендере ТОО «AB[...]». Но суд апелляционной инстанции не дал оценки тому, что на такую разницу истец согласился сам, добровольно и конкурентно снижая цену. Кроме того, не был учтен принцип оптимального и эффективного расходования денег, используемых для закупок, закрепленный подпунктом 1) статьи 4 Закона.

IV. Также СКАД не учла, что удовлетворение предъявленных исковых требований, в том числе о возложении обязанности на АО «Өзенмұнайгаз» исполнить протокол итогов-27.03.2023, невзирая на утрату его легитимности, влечет изменение условий уже нового долгосрочного договора от 27 июня 2023 года, заключенного с истцом в составе консорциума по итогам нового тендера, а именно в части увеличения стоимости закупаемых работ.

Вместе с тем, по требованию пункта 4 статьи 12 Закона не допускается внесение в проект договора либо заключенный договор изменений, которые могут изменить содержание условий проводимых (проведенных) закупок. В пункте 3 статьи 65 Порядка №193 также указано, что не допускается вносить в заключенный договор изменения, которые могут изменить содержание условий проводимых (проведенных) закупок и (или) предложения, явившегося выбором поставщика по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи.

Между тем, следует учесть, что в соответствии с пунктом 1 статьи 65 Порядка №193 определены случаи, когда и при каких условиях стороны договора по взаимному согласию могут внести изменения или дополнения в заключенный договор о закупках, в том числе и в части увеличения суммы заключенного договора. При этом стороны по данному делу не лишены права в применении этих положений Порядка №193.

V. Апелляционный суд должен был, но не учел, что на момент вынесения его постановления о признании договора и дополнительного соглашения недействительными они уже были расторгнуты ответчиком в одностороннем порядке в связи с проведением нового тендера. При этом с данным расторжением был согласен и сам истец, поскольку он не обжаловал это расторжение в установленном порядке.

VI. Согласно пунктам 4, 10 статьи 47 Порядка №193, потенциальные поставщики представляют предложения на понижение цены в пределах шага на понижение, устанавливаемого веб-порталом закупок от начальной цены торгов на понижение, с учетом условной скидки (при закупках способом тендера), присвоенной по итогам процедуры допуска к торгам на понижение, без ограничения количества представляемых предложений. Победитель закупок способом открытого тендера на понижение определяется на основе наименьшей условной цены, представленной по итогам торгов на понижение, рассчитываемой с учетом применения критериев, содержащихся в тендерной документации.

Эти положения Порядка №193 приводились судом первой инстанции и судебная коллегия соглашается с его ключевым выводом в той части, что оспариваемые истцом административные акты и договор-11.04.2023 какоголибо ущерба ему не принесли, так как, участвуя в тендере на понижение он самостоятельно устанавливал предлагаемую им цену.

VII. Заслуживают внимания доводы кассационной жалобы ответчика о том, что его действия по расторжению договора-11.04.2023 со сроком действия на один год и заключение нового долгосрочного договора сроком на три года и на большую сумму являются благоприятными для истца, его права и законные интересы не ущемлены и истец не может быть победителем одновременно двух тендеров по закупу одних и тех же видов работ при условии, что он не оспаривает последний новый тендер.

VIII. Из анализа действий истца по оспариванию протоколов, утративших легитимность, а также оспаривание заключенного добровольно им же самим договора-11.04.2023 усматривается злоупотребление правом . Такие действия ТОО «К[...]» не отвечают требованиям пункта 4 статьи 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК) , согласно которым граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели также правила деловой этики.

Согласно пункту 5 указанной статьи не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения (пункт 6 статьи 8 ГК) .

Пунктом 7 статьи 8 ГК предусмотрено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3-6 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Вышеприведенные серьезные упущения суда апелляционной инстанции влекут отмену его постановления с оставлением в силе решения суда первой инстанции, соответственно, и удовлетворение кассационной жалобы ответчика.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 2) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан,

ПОСТАНОВИЛА: Постановление судебной коллегии по административным делам Мангистауского областного суда от 28 августа 2023 года по данному административному делу отменить, решение специализированного межрайонного административного суда Мангистауской области от 2 июня 2023 года оставить в силе.

Кассационную жалобу ответчика АО «Өзенмұнайгаз» удовлетворить.

С. Баймаханов Г. Альжанов Е. Умралиев

Председательствующий судья

Судьи