6001-24-00-3г/928(3)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 марта 2024 года город Астана

Судья судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан Боровик М.Г.,

предварительно рассмотрев по материалам электронного гражданского дела ходатайства представителя ответчика П[...]

о пересмотре постановления судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 16 августа 2023 года и о восстановлении срока для обжалования судебного акта в кассационном порядке по гражданскому делу

по иску АО «Жилищный строительный сберегательный банк «Отбасы банк» к ТОО «GEPMC[...]» (Г[...] менеджмент Корпорэйшн)» о признании недобросовестным участником закупок,

УСТАНОВИЛА:

АО «Жилищный строительный сберегательный банк «Отбасы банк» (далее – Общество, Заказчик) обратилось в суд с указанным иском к ТОО «GEPMC[...]» (Г[...] менеджмент Корпорэйшн)» (в настоящее время ТОО «AD[...]», далее – Товарищество, Поставщик), мотивируя ненадлежащим исполнением обязательств по договору о закупках услуг от 12 августа 2022 года.

Решением специализированного межрайонного экономического суда города Алматы от 9 января 2023 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 16 августа 2023 года решение суда отменено, с вынесением нового решения об удовлетворении иска. Распределены судебные расходы.

В ходатайстве заявитель просит отменить состоявшееся постановление, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В заявлении о восстановлении срока обжалования судебных актов представитель ответчика указывает, что первоначально обратился в суд своевременно, однако в связи с имеющимися недостатками ходатайство было возвращено и срок был пропущен.

Изучив доводы ходатайств и материалы дела, судья полагает необходимым восстановить заявителю срок для кассационного обжалования судебного акта.

В соответствии с частью пятой статьи 438 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – ГПК) основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

По мнению заявителя, такие нарушения судом апелляционной инстанции допущены.

Из материалов дела следует, что 12 августа 2022 года между сторонами заключен договор о закупке услуг № 15-2022/539 на общую сумму 41 933 360 тенге (далее – Договор).

Согласно требованиям технической спецификации (Приложение № 2) ответчик обязался оказать истцу услуги по продлению лицензий на право использования программного обеспечения (приобретение подписки прав пользования программными средствами антивирусной защиты рабочих станций, серверов и мобильных устройств).

Срок оказания услуги - подписка в течение 30 календарных дней (до 12 сентября 2022 года), техническая поддержка - до 31 декабря 2022 года. Срок подписки: 12 месяцев с даты заключения Договора на 3 500 пользователей.

Установлено, что до проведения конкурса истец использовал программное обеспечение (далее – ПО) и лицензии антивирусной защиты АО «Лаборатория Касперского» «K[...] Endpoint Security». В рамках исполнения Договора Товариществом установлено ПО антивирусной защиты АО «Лаборатория Касперского» «K[...] Total Security for business Plus Premium».

14 сентября 2022 года Заказчиком в адрес Поставщика направлено письмо о несоответствии параметров предоставленных услуг требованиям технической спецификации, на которое 21 сентября 2022 года ответчиком предоставлен ответ о несогласии с выявленными замечаниями.

3 октября 2022 года истец направил ответчику письмо/уведомление о расторжении Договора по соглашению сторон.

Обращаясь в суд с иском, представитель Общества мотивировал тем, что Поставщик не выполнил условия Договора в части сроков оказания услуг и соответствия предоставленных услуг требованиям технической спецификации.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска со ссылкой на нормы Закона Республики Казахстан «О государственных закупках», указав на то, что антивирусная защита исправно функционирует и используется истцом; Заказчиком не представлено доказательств наступления для него негативных последствий.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда и состоявшимся процессуальным решением по делу.

Для определения соответствия/несоответствия технических характеристик продукта (поставленного ответчиком) требованиям технической спецификации, судебной коллегией по делу назначена комплексная судебная технологическая экспертиза.

Согласно выводам эксперта (заключение от 25 июля 2023 года № 2910) технические характеристики программного обеспечения «K[...] Total Security for business Plus Premium» частично не соответствуют технической спецификации к Договору.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности заявленных Обществом требований, поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по Договору, по мнению апелляционной коллегии, достоверно подтвержден. Также отмечено применение судом первой инстанции норм материального права, не подлежащих применению. В части отсутствия негативных последствий для Заказчика судебной коллегией указано, что Законом Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора» необходимость исследования негативных последствий в результате неисполнения договора не предусмотрена.

В ходатайстве представитель Товарищества ссылается на то, что обжалуемое постановление является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

1. Договор был заключен в результате проведения тендера конкурентным способом. В качестве наименования закупаемых услуг Заказчик указал «Услуги по продлению лицензий на право использования программного обеспечения». Поскольку на момент закупок Заказчик использовал антивирусное ПО производителя АО «Лаборатория Касперского», то и продлеваться должны были лицензии именно этого производителя.

В этой связи для участия в тендере ответчиком представлена заявка потенциального поставщика с приложением технической спецификации, которая содержала описание предложенных им лицензий и технические характеристики антивирусного программного обеспечения «K[...] Total Security Plus for Business».

Тендерной комиссией эта заявка была принята, каких-либо замечаний к поставщику о несоответствии предлагаемых услуг тендерной документации не поступало. Таким образом, Заказчик был заранее поставлен в известность о свойствах предлагаемых ответчиком услуг, посчитал их допустимыми и согласился с ними.

2. Техническая спецификация, составленная организатором тендера и включенная им в тендерную документацию, представляет собой документ на 48-ми листах (версия на русском языке) или на 50-ти листах (версия на казахском языке). Данная техническая спецификация включает самое подробное описание всех технических характеристик (до мельчайших деталей) закупаемого Заказчиком программного продукта.

При производстве экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, был привлечен узконаправленный специалист - ИП «ЦКЭ[...]» А[...]. (экспертиза проводилась совместно

со специалистом Л[...]), которыми выдано заключение от 24 июля 2023 года № 72.

В синтезирующей части заключения специалистами указано: «В результате анализа требований технической спецификации обнаружено, что в ней описан функционал антивирусного программного обеспечения «TrendMicro».

Таким образом, специалисты подтвердили, что в технической спецификации Заказчика содержится противоречие - тендер на закуп «Услуги по продлению лицензий на право использования программного обеспечения» (то есть продление ранее установленной версии ПО «K[...] Endpoint»), а в технической спецификации указаны точные технические характеристики «TrendMicro», которые в основном повторяют характеристики «K[...] Endpoint», незначительно отличаясь от последнего. На эти формальные отличия и ссылается истец.

Данное обстоятельство подтверждает, что фактически услуга, указанная в технической спецификации, не является продлением ранее установленных лицензий, а является приобретением лицензий к другому программному обеспечению.

То есть истец ввел в заблуждение участников конкурса, по которому точное исполнение всех установленных требований и условий закупок было невозможно, поскольку предмет закупок не соответствовал технической спецификации.

В соответствии с пунктом 35 Правил осуществления закупок отдельными субъектами квазигосударственного сектора, за исключением Фонда национального благосостояния и организаций Фонда национального благосостояния, утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2021 года № 1253 (далее – Правила), в тендерной документации не содержатся указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара и наименование производителя, а также иные характеристики, в случае, если такое указание определяет принадлежность приобретаемого товара, работы, услуги отдельному потенциальному поставщику, за исключением следующих случаев осуществления закупок:

• для доукомплектования, модернизации и дооснащения основного (установленного) оборудования, а также установленного программного обеспечения (лицензионного программного обеспечения);

• для ремонта и (или) технического обслуживания имеющегося у заказчика товара (оборудования).

В ходе судебного процесса установлено, что на момент проведения тендера на компьютерах истца имелись установленные версии антивирусного ПО «K[...] Endpoint Security».

Данный факт является прямым нарушением вышеуказанного пункта Правил и свидетельствует о намерении Заказчика приобрести именно продукт «TrendMicro», в обход установленных законодательством конкурсных процедур. При этом требования к закупаемым услугам, изложенные в технической спецификации, Заказчиком были явно или намеренно завышены и превышали все пределы разумной необходимости.

3. 13 июля 2022 года производителем программного обеспечения АО «Лаборатория Касперского» в адрес Общества направлено официальное письмо касательно требований, заявленных в технической спецификации. В письме отражено, что продукт «K[...] Total Security Plus for Business» не только соответствует заявленным техническим требованиям, но и обладает дополнительным функционалом, который позволяет сделать инвестиции в информационную защиту более эффективными. Также отмечено, что АО «Лаборатория Касперского» обладает широчайшей базой данных по современным киберугрозам - K[...], данные в которую собираются с более 300 миллионов устройств по всему миру, что позволяет обеспечить максимально быструю и качественную защиту. Соответственно, программный продукт, предложенный ответчиком на тендере, является не хуже, чем продукт, описанный Заказчиком в технической спецификации.

4. Поставщик предпринял все меры для исполнения обязательства, закупил за счет собственных средств антивирусное ПО надлежащего качества и в определенный Договором срок установил его на компьютерах Общества.

При этом Заказчику была предоставлена лицензия на ПО на один год, что превышало требования Договора.

Заказчик не понес никаких убытков, в результате каких-либо действий или бездействия поставщика негативных последствий для истца не наступило, так как он пользовался ПО на протяжении года в полном объеме, используя все его функциональные характеристики.

Иных претензий к услугам, кроме их формального несоответствия технической спецификации, со стороны Заказчика не поступало, сбоев в работе ПО не было обнаружено, в том числе в течение всего согласованного сторонами периода его технической поддержки до 31 декабря 2022 года.

Поскольку со стороны Товарищества не было ненадлежащего исполнения обязательств, то оно не может нести ответственность за нарушение Договора в виде признания недобросовестным участником закупок.

5. Несмотря на наличие спорных моментов с Заказчиком и убытков за купленное ПО, Поставщик не отозвал лицензии ПО, тем самым обеспечил информационную безопасность государственного банка за свой счет. Данный факт противоречит самому понятию недобросовестности.

В свою очередь, Заказчик не отказался от установленного ему программного обеспечения и продолжил его использование до конца срока действия лицензий, назначив на эти даты организацию нового конкурса.

Если Заказчиком не были осуществлены закупки антивирусного ПО в более ранний срок, то значит характеристики поставленного продукта его полностью устраивали, и он считал, что его замена на какой-либо другой продукт не требуется.

Подтверждением данного обстоятельства является и то, что иск о расторжении Договора инициирован Обществом только 28 сентября 2023 года, то есть после истечения срока действия предоставленных ему лицензий.

При этом суд вынес решение об удовлетворении иска о расторжении договора, ссылаясь на имеющее законную силу постановления по настоящему делу. Таким образом, обжалуемое постановление не только само по себе является неправильным, но и привело к вынесению других незаконных судебных актов.

6. На протяжении года истец благополучно пользовался услугами ответчика, не удалял ПО с компьютеров и не переустанавливал, не заявлял каких-либо фактических претензий к качеству продукта, но при этом отказывается подписывать акт выполненных работ (оказанных услуг) на полученные им услуги и отказывается оплачивать ответчику за них денежные средства, ссылаясь на то, что параметры продукта не соответствуют условиям приложения к Договору.

Указанное свидетельствует о недобросовестности Заказчика, а не Поставщика.

7. Судом апелляционной инстанции допущено нарушение норм процессуального права, а именно не применена часть третья статьи 427 ГПК, согласно которой не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображениям.

При этом суд апелляционной инстанции не выяснил в полной мере круг обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание, что Заказчик продолжал использовать лицензии к антивирусному ПО; не установил факт того, были ли иные нарушения Договора со стороны Поставщика; как и в каком объеме Поставщик исполнил условия Договора; был ли фактический отказ Заказчика от использования поставленных ему лицензий; имеется ли вина Поставщика в нарушении обязательств и возникли ли у Заказчика убытки или иные негативные последствия в результате исполнения Договора Поставщиком.

Приведенные и иные доводы, указанные в ходатайстве, свидетельствуют о наличии оснований для пересмотра оспариваемого судебного акта, подлежащих проверке в судебном заседании суда кассационной инстанции. Руководствуясь подпунктом 1) части первой статьи 444 ГПК, судья

ПОСТАНОВИЛА:

Восстановить представителю ответчика П[...] срок для подачи ходатайства о пересмотре судебного акта в кассационном порядке.

Передать ходатайство представителя ответчика П[...] о пересмотре постановления судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 16 августа 2023 года по данному делу для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан. Копию постановления направить лицам, участвующим в деле.

Судья

Боровик М.Г.