23 февраля 2023 года

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

6001-22-00-6ап/1969

город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе: председательствующего – судьи Баймаханова С.У., судей – Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.,

при участии представителей:

ответчика акционерного общества «Национальная компания «ҚазАвтоЖол» – З[...], Б[...],

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ТОО «ДТС[...]» к АО «Национальная компания «ҚазАвтоЖол» с требованием признать незаконным в части протокол об итогах и его отмене, по кассационной жалобе истца на решение специализированного межрайонного административного суда (СМАС) Северо-Казахстанской области от 27 июня 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам (СКАД) Северо-Казахстанского областного суда от 17 августа 2022 года,

УСТАНОВИЛА:

I. Обстоятельства спора

22 апреля 2022 года подведены итоги конкурса «Электронные закупки работ по среднему ремонту автомобильной дороги республиканского значения (2 лота) способом тендера» по лоту №48608518-ОТ1 «Средний ремонт автомобильной дороги республиканского значения А-16 «ЖезказганПетропавловск» км 810-836» (тендер).

Организатором и заказчиком является АО «Национальная компания «ҚазАвтоЖол» (НК «ҚазАвтоЖол», организатор, заказчик).

Победителем тендера признано ТОО «КЖ[...]» (размер условной скидки – 10%, показатель уплаченных налогов – 3%).

28 апреля 2022 года истцом – ТОО «ДСТ[...]» подана жалоба в централизованную службу по контролю за закупками НК «ҚазАвтоЖол» (Служба контроля) ввиду несогласия с решением тендерной комиссии по расчету опыта работы истца. Жалоба также была направлена в РГУ «Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» (КВГА).

5 мая 2022 года Службой контроля истцу дан ответ, что в соответствии с пунктом 8 статьи 16 Закона Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора» (Закон) принято решение об отказе в отмене и (или) пересмотре итогов закупок.

12 мая 2022 года между заказчиком и победителем тендера заключен соответствующий договор закупок.

Истец, не согласившись с результатами тендера, обратился в суд с иском, мотивируя его тем, что тендерная комиссия неправильно рассчитала условную скидку в размере 5,7% за опыт его работы. Примененный заказчиком пункт 128 Правил №1253[1] противоречит абзацу 2 пункта 46 тендерной документации, по которому истцу должны были присвоить условную скидку в размере 1% за каждый год опыта работы и 0,2% за каждую последующую выполненную работу. По мнению истца, при таком подсчете размер условной скидки для него составляет 9,8%, что могло повлиять на итоги тендера. При этом спора по применению условной скидки в отношении победителя тендера – ТОО «КЖ[...]» не имеется.

II. Оспариваемые кассатором судебные акты

Решением СМАС от 27 июня 2022 года иск удовлетворен. Решено по существу:

признать незаконным и отменить протокол об итогах №707831-ОТ-1 от 22 апреля 2022 года в части лота №48608518;

отменить все юридические последствия, вытекающие из итогов протокола об итогах №707831-ОТ-1 от 22 апреля 2022 года в части лота №48608518.

Постановлением СКАД Северо-Казахстанского областного суда от 17 августа 2022 года решение СМАС оставлено без изменения, апелляционная жалоба представителя истца – без удовлетворения.

III. Кассационная жалоба

Представитель ответчика – НК «ҚазАвтоЖол», не соглашаясь с этими судебными актами, в кассационной жалобе просит отменить их и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска, так как, по его мнению, они являются незаконными и необоснованными. Свою позицию он обосновывает тем, что работы по среднему ремонту автодорог, которые являлись предметом тендера, не связаны со строительством. Именно поэтому при расчете условных скидок на рынке закупаемых работ, не связанных со строительством, тендерная комиссия руководствовалась Правилами №1253 и тендерной документацией (ТД). Такой расчет условной скидки подтвержден разъяснением Министерства финансов Республики Казахстан (МФ РК) от 11 апреля 2022 года: «В соответствии с пунктом 128 Правил тендерная комиссия присваивает условную скидку в размере ноль целых пять десятых процента (0,5%) за каждый год наличия у потенциального поставщика опыта работы на рынке закупаемых товаров, услуг и работ, не связанных со строительством.

Согласно части восьмой пункта 46 Тендерной документации (Приложение 3 к Правилам) в случае, если предметом тендера являются

1 Правила осуществления закупок отдельными субъектами квазигосударственного сектора, за исключением Фонда национального благосостояния и организаций Фонда национального благосостояния, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2021 года №1253.

работы, не связанные со строительством, тендерная комиссия присваивает условную скидку в размере ноль целых два десятых процента (0,2 %) за каждую последующую выполненную работу, схожую (аналогичную) видам закупаемым работам. При расчете условных скидок на рынке закупаемых работ, не связанных со строительством, необходимо руководствоваться вышеуказанными нормами».

Таким образом, кассатор утверждает, что суды предыдущих инстанций необоснованно проигнорировали позицию МФ РК как разработчика Правил №1253 по толкованию порядка применения условных скидок по среднему ремонту автодорог.

Представители истца и заинтересованных лиц, указанные в решении СМАС и надлежаще извещенные о дате и времени судебного заседания, на него не явились, что согласно части первой статьи 115 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК) не препятствует проведению судебного заседания.

IV. Выводы судебной коллегии

В соответствии с частью первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК) порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК), если иное не установлено настоящей статьей. Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Исследовав материалы и обстоятельства дела, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Прежде всего, спор между истцом и ответчиком возник из-за различного понимания положений Правил №1253 и ТД, в соответствии с которыми рассчитывается размер условной скидки по опыту работы участников тендера.

В абзаце втором пункта 46 ТД в редакции, действовавшей во время тендера, было сказано, что тендерная комиссия присваивает условную скидку в размере 1% за каждый год наличия у потенциального поставщика опыта работы на рынке закупаемых работ , в том числе по схожим (аналогичным) видам работ, являющихся предметом тендера.

Пунктом 128 Правил №1253 установлено, что тендерная комиссия присваивает условную скидку в размере 0,5% за каждый год наличия у потенциального поставщика опыта работы на рынке закупаемых товаров, услуг и работ, не связанных со строительством .

Суды мотивировали удовлетворение иска тем, что, по их мнению, есть разночтения между вышеприведенными положениями Правил №1253 и ТД и, ссылаясь на это, применили принцип приоритета прав, установленный статьей 7 АППК, о том, что все сомнения, противоречия и неясности законодательства Республики Казахстан об административных процедурах толкуются в пользу участника административной процедуры.

При этом суд первой инстанции констатировал: « Поскольку предметом закупок является ремонт дороги, то соответственно должны быть применены нормы тендерной документации, которая является обязательным приложением к Правилам. ». Суд апелляционной инстанции поддержал и продублировал такой вывод суда первой инстанции.

Однако судебная коллегия считает, что суды допустили ошибку в толковании и применении законодательства, в том числе о правовых актах и о закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора, что привело их к юридически необоснованному и противоречащему закону выводу о необходимости удовлетворить иск.

Исходя из буквального смысла процитированного выше ключевого довода судов о разночтении между пунктом 128 Правил №1253 и пунктом 46 ТД следует, что:

положения ТД имеют преимущественную юридическую силу над положениями Правил;

тендерная комиссия при подсчете опыта работы истца должна была рассчитать размер условной скидки как по строительно-монтажным работам, а не по работам, не связанным со строительством.

Во-первых, ТД оформлена приложением 3 к Правилам №1253.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 28 Закона Республики Казахстан «О правовых актах» приложения являются неотъемлемой частью нормативного правового акта. В случае необходимости графики, таблицы, схемы, карты, перечни и другие вспомогательные документы к нормативному правовому акту оформляются отдельными приложениями.

Отсюда следует, приложение – это вспомогательный документ нормативного правового акта и он не может иметь приоритет перед положениями самого нормативного правового акта, как это полагают суды предыдущих инстанций по отношению к ТД и Правилам №1253.

Во-вторых, суды ошибочно относят средний ремонт автодорог (предмет тендера по делу) к строительно-монтажным работам, то есть строительству.

Вместе с тем, кассатор обоснованно ссылается на подпункт 31) статьи 1 Закона Республики Казахстан «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (Закон об АГСД), в соответствии с которым строительная деятельность (строительство) – деятельность по созданию основных фондов производственного и непроизводственного назначения путем возведения новых и (или) изменения (расширения, модернизации, технического перевооружения, реконструкции, реставрации, капитального ремонта) существующих объектов (зданий, сооружений и их комплексов, коммуникаций), монтажа (демонтажа), связанного с ними технологического и инженерного оборудования,

изготовления (производства) строительных материалов, изделий и конструкций, а также осуществления работ по консервации строительства незавершенных объектов и постутилизации объектов, выработавших свой ресурс.

Согласно подпункту 32) пункта 1 этой же статьи Закона об АГСД строительно-монтажные работы – это строительная деятельность, включающая: земляные работы и специальные работы в грунтах;

подготовительные работы, связанные со сносом существующих зданий и сооружений, с устройством временных инженерных сетей, дорог, складских площадок, а также вертикальной планировкой территории;

возведение несущих и (или) ограждающих конструкций зданий и сооружений (в том числе мостов, транспортных эстакад, тоннелей и метрополитенов, путепроводов, трубопроводов, иных искусственных строений);

специальные строительные и монтажные работы по прокладке линейных сооружений;

устройство наружных инженерных сетей и сооружений, а также внутренних инженерных систем;

работы по защите и отделке конструкций и оборудования;

строительство автомобильных и железных дорог;

монтаж технологического оборудования, включая его сборку и установку в проектное положение на месте постоянной эксплуатации, индивидуальное испытание и испытание под нагрузкой, а также демонтаж. Пунктом 1 статьи 60 Закона о АГСД установлено, что строительство (реконструкция, реставрация, расширение, техническое перевооружение, модернизация, капитальный ремонт) объектов и их комплексов, а также прокладка коммуникаций, инженерная подготовка территории, благоустройство и озеленение осуществляются по проектной (проектносметной) документации, разработанной в соответствии с утвержденными в установленном порядке проектами детальной планировки, проектом застройки, выполненными на основании генерального плана населенного пункта (или их заменяющей схемы развития и застройки населенных пунктов с численностью жителей до пяти тысяч человек). Из вышеприведенных правовых норм следует, что отраслевой Закон об АГСД не относит средний ремонт автодорог к категории строительства. Следовательно, тендерная комиссия при подсчете условной скидки в отношении истца правомерно руководствовалась пунктом 128 Правил №1253 и абзацем 8 пункта 46 ТД (в редакции на день расчета условной скидки по тендеру) согласно которым:

условная скидка присваивается в размере 0,5% за каждый год наличия у потенциального поставщика опыта работы на рынке закупаемых товаров, услуг и работ, не связанных со строительством;

в случае, если предметом тендера является работы, не связанные со строительством , тендерная комиссия присваивает условную скидку в размере ноль целых два десятых процента (0,2 %) за каждую последующую выполненную работу, схожую (аналогичную) видам закупаемым работам.

В третьих, суды предыдущих инстанций полагают, что различное толкование положений Правил №1253 и ТД подтверждается вышеупомянутым письмом МФ РК от 11 апреля 2022 года. Однако в данном письме отражена однозначная позиция государственного органа о том, что в данном конкретном случае необходимо руководствоваться пунктом 128 Правил №1253 и абзацем 8 пункта 46 ТД.

В совокупности вышеизложенного судебная коллегия считает, что между исследованными положениями Правил №1253 и ТД каких-либо разночтений не усматривается, действия тендерной комиссии при расчете условной скидки истцу соответствовали требованиям этих положений Правил и ТД, соответственно, не имеется правовых оснований оставить в силе оспариваемые кассатором судебные акты, поскольку, несмотря на то, что обстоятельства дела судами установлены полно и правильно, однако ими допущены ошибки в толковании и применении норм материального права.

В силу части четвертой статьи 155 АППК суд отказывает в удовлетворении иска, если при его рассмотрении установит, что оспариваемое действие (бездействие) совершено, решение принято в соответствии с компетенцией и законодательством Республики Казахстан. При таких обстоятельствах оспариваемые судебные акты подлежат отмене с вынесением нового решения об отказе в иске.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 8) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда Северо-Казахстанской области от 27 июня 2022 года и постановление судебной коллегии по административным делам Северо-Казахстанского областного суда от 17 августа 2022 года по данному административному делу отменить.

Вынести новое решение: в удовлетворении иска ТОО «ДТС[...]» к акционерному обществу «Национальная компания «ҚазАвтоЖол» отказать.

Кассационную жалобу акционерного общества «Национальная компания «ҚазАвтоЖол» удовлетворить.

Председательствующий С. Баймаханов Судьи Ш. Даниярова Е. Умралиев