6001-21-00-3гп-447

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

9 февраля 2021 года город Нур - Султан

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего - председателя коллегии Таймерденова М.Т., судей Султанова Н.К. и Салий В.В.,

с участием представителей Генеральной прокуратуры Республики Казахстан У[...]

представителей ТОО «Г[...]» К[...], Д[...],

представителей республиканских государственных учреждений «Департамент Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Северо-Казахстанской области» (далее РГУ, Департамент) Б[...] и по Карагандинской области - Н[...], представителя РГУ «Костанайская областная детская больница» Б[...],

рассмотрев в здании Верховного Суда Республики Казахстан в открытом судебном заседании посредством мобильной видеоконференцсвязи гражданское дело по заявлению товарищества с ограниченной ответственностью (далее - ТОО) «Г[...]», ТОО «А[...]» к Департаменту о признании незаконным и отмене приказа № 8-ОД от 11 декабря 2019 года,

поступившее по ходатайству государственного органа о пересмотре решения специализированного межрайонного экономического суда СевероКазахстанской области от 17 февраля 2020 года и постановления судебной коллегии по гражданским делам Северо-Казахстанского областного суда от 4 августа 2020 года,

УСТАНОВИЛА:

ТОО «Г[...]», ТОО «А[...]» являются субъектами рынка, осуществляющими фармацевтическую деятельность на территории Республики Казахстан, в том числе закуп и поставку медицинского оборудования.

ТОО «А[...]» зарегистрировано в реестре юридических лиц 21 марта 1996 года. ТОО «Г[...]» зарегистрировано в реестре юридических лиц с 29 ноября 2000 года.

Юридический адрес ТОО «Г[...]» - Северо- Казахстанская область, город Петропавловск, [...].

Фактическое местонахождение ТОО «Г[...]» - город Петропавловск, [...].

Юридический адрес регистрации и место нахождения ТОО «А[...]» - Карагандинская область, город Караганда, [...].

ТОО «А[...]» имеет филиалы на территории страны, в том числе: филиал в городе Петропавловск, зарегистрированный 9 ноября 2015 года, и филиал в городе Костанай, зарегистрированный 9 ноября 2015 года.

Адрес нахождения Петропавловского филиала ТОО «А[...]»: город Петропавловск, [...].

На основании анализа товарного рынка поставки медицинского оборудования в границах Костанайской области за период 2016-2017 годов 11 апреля 2019 года Департаментом по Карагандинской области» был вынесен приказ № 93-ОД «О проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «А[...]».

Аналогично по тем же основаниям 11 апреля 2019 года Департаментом по Северо-Казахстанской области был вынесен приказ № 28-ОД «О проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Г[...]». Приказом Департамента № 53-ОД от 27 мая 2019 года расследования в отношении вышеуказанных товариществ объединены.

11 декабря 2019 года Департаментом вынесено заключение, по которому в действиях ТОО «А[...]» и ТОО «Г[...]» признаки антиконкурентного горизонтального соглашения по результатам расследования нашли свое подтверждение и предложено факт нарушения, предусмотренного подпунктом 2) п.1 ст.169 Предпринимательского Кодекса (далее ПК), считать установленным.

11 декабря 2019 года Департаментом вынесен обжалуемый приказ № 8- ОД, которым утверждено вышеуказанное заключение.

Данным приказом поручено возбудить дело об административном правонарушении и вынести предписание о прекращении и устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении указанных товариществ.

Заявители оспорили названный приказ в суде.

Решением специализированного межрайонного экономического суда Северо-Казахстанской области от 17 февраля 2020 года заявление удовлетворено. Признан незаконным и отменен приказ Департамента № 8-ОД от 11 декабря 2019 года «Об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Г[...]», ТОО «А[...]».

Частным определением специализированного межрайонного экономического суда Северо-Казахстанской области от 17 февраля 2020 года о допущенном нарушении доведено до сведения Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан для принятия соответствующих мер и недопущения впредь подобных нарушений.

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам СевероКазахстанского областного суда от 4 августа 2020 года решение суда оставлено без изменения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам СевероКазахстанского областного суда от 4 августа 2020 года частное определение суда оставлено без изменения.

В кассационном ходатайстве представитель антимонопольного органа просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и вынести новое решение либо отменить решение, направив дело на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, применение закона, не подлежащего применению. Заслушав представителей Департаментов, поддержавших кассационное ходатайство, представителей Товарищества и областной детской больницы, просивших судебные акты оставить без изменения, прокурора, поддержавшего кассационное ходатайство, исследовав материалы дела и доводы ходатайства, судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 438 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – ГПК) основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Такие нарушения по данному делу установлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 162 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее – ПК) конкуренцией является состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пунктов 1, 2 ст.167 ПК монополистической деятельностью является деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. К монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся: 1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка; 2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка. Пунктом 1 ст.8 ПК деятельность, направленная на ограничение или устранение конкуренции, ущемление прав и законных интересов потребителей, недобросовестная конкуренция запрещается.

Согласно пп.1) ст.4 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» одним из основополагающих принципов осуществления государственных закупок является оптимальное и эффективное расходование денег, используемых для государственных закупок. Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя требования заявителя, пришли к выводу, что обжалуемый приказ № 8-ОД от 11 декабря 2019 года незаконен, поскольку Департаментом не представлено достаточно доказательств, подтверждающих наличие в действиях Товариществ нарушений, предусмотренных подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 ПК.

Между тем, как следует из материалов дела, данные выводы судебных инстанций не соответствуют обстоятельствам дела, являются следствием неправильного применения норм материального и процессуального права и основанием для отмены обжалуемых судебных актов в силу пунктов 3 и 4 части 1 статьи 427 ГПК.

Так, представитель третьего лица ТОО «АС[...]» суду пояснила, что, действительно, ТОО «Г[...]» и Петропавловский филиал ТОО «А[...]» арендуют у них офисы на одном этаже здания по адресу: [...], и складские помещения. Они приобрели данное здание в 2013 году, на момент приобретения ТОО «Г[...]» уже являлось арендатором. Директором ТОО является П[...], который выступает участником ТОО «А[...]» с долей участия [...]%.

Согласно указанного выше заключения, по результатам анализа проведения объектов расследования ТОО «Г[...]» и ТОО «А[...]» при их совместного участия в государственных закупках медицинского оборудования во всех случаях, заказчиками которых являются медицинские организации города Нур-Султана, Костанайской, Северо-Казахстанской и Карагандинской областей и условий проведённых закупок, установлено, что в 2016 году применялась схема, по которой ТОО «А[...]» осуществляло «ложное» участие в закупках без снижения цены в качестве «альтернативного» поставщика и ниже цены конкурента, давая, таким образом, ТОО «Г[...]» (потенциальному победителю) возможность побеждать в закупках, при минимальном снижении цены последним от начальной цены заказчика или без такового.

Это свидетельствует об отсутствии в их действиях конкурентной борьбы (конкуренции) за победу в закупках. Другими словами, ТОО «А[...]» предлагает неконкурентную цену, ставя себя в заведомо проигрышное положение. Вместе с тем, в тех случаях, когда совместно с ТОО «Г[...]» в закупках приняли участие другие поставщики, происходило реальное снижение цены от цены, выделенной для закупа, и в отдельных случаях цена снизилась до 44%. То есть, видно, что в результате конкуренции с другими поставщиками ТОО «Г[...]» существенно снижает цены. В случае совместного участия с ТОО «А[...]» такого снижения цены не происходит.

Указанные выводы подтверждаются соответствующими доказательствами, свидетельствующими о тесной, непрерывной финансово-хозяйственной связи в течении длительного времени, подтверждающей доверительные отношения между заявителями.

Электронная переписка с различными адресатами, в том числе для филиала ТОО «А[...]» велась с одного компьютера офис-менеджера ТОО «Г[...]». Из опроса работников ТОО «Г[...]» следует, что рабочие взаимоотношения с ТОО «А[...]» возникли с 2013 года: приобретение медицинского оборудования, медицинской техники, оказание транспортных услуг. О[...][...], работающая в данной должности с 2013 года одновременно как в ТОО «А[...]», так и в ТОО «Г[...]», пояснила, что занимается регистрацией входящей корреспонденции обоих указанных товариществ.

В период 2016 - 2017 годы ТОО «Г[...]» признано победителем в 23-х государственных закупках на приобретение медицинского оборудования для нужд медицинских организаций Костанайской и других областей на сумму 58 542 257 тенге, из которых в 18 закупках приняло совместное участие с ТОО «A[...]».

Согласно сведениям, имеющимся в материалах дела, на приобретение медицинского оборудования из бюджета выделено 57 778 723 тенге. По итогам государственных закупок, где победителем признано ТОО «Г[...]», экономия составила всего 11%.

На основании подпункта 2) п.1 и п.4 ст. 169 ПК признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Антиконкурентные соглашения могут быть заключены (достигнуты) в письменной и (или) устной форме.

Суды первой и апелляционной инстанции указанную норму материального права нарушили, применили не правильно.

При этом они ошибочно исходили из установленного законодательством о государственных закупках способа путем запроса ценевых предложений, якобы, исключающего возможность ограничения доступа к ней участников. Полагали, что ТОО «Г[...]» и ТОО «А[...]» не могли заранее знать, кто еще будет заявлен в качестве поставщика, поэтому смысла у ТОО «А[...]» выставлять высокую цену, а ТОО «Г[...]» - чуть ниже не имелось.

Такая позиция судов является предположением, не подтвержденным и опровергаемым материалами дела, которое не может быть положено в основу судебного акта. Содержание норм законодательства, регулирующих данные правоотношения, исходит из добросовестности их участников, что не исключает возможность обратного и совершение нарушения.

Поскольку из анализа представленной информации следует, что ТОО «А[...]», многократно принимая участие в государственных закупках в указанный период совместно с ТОО «Г[...]», регулярно указывало цены предлагаемого товара выше последнего, тем самым, систематически предлагая неконкурентную цену, выводы Департамента об участии в государственных закупках ТОО «А[...]» в качестве «альтернативного поставщика» нашли свое подтверждение, поскольку вышеназванные деяния могут привести к повышению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов в ходе государственных закупок.

Совокупность вышеприведенных обстоятельств, установленных в заключении государственного органа, позволяет сделать вывод о правомерности и обоснованности его утверждения о наличии в данном случае антиконкурентного соглашения субъектов рынка.

Доказательств не распространения запретов на данные антиконкурентные соглашения со стороны обоих товариществ не представлено.

Выводы же предыдущих судебных инстанций являются не обоснованными и незаконными.

Доводы нижестоящих судебных инстанций о не доказанности выводов заключения также, по мнению кассационной коллегии, не соответствуют обстоятельствам данного дела.

На основании ст.219 ПК доказательствами фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции могут быть любые фактические данные, имеющие значение для правильного проведения расследования, в том числе: 1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей; 2) заключения экспертов; 3) вещественные доказательства; 4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную информацию, фото– и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи). Сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа. Лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, вправе представлять фактические данные и доказывать их достоверность. Все собранные при проведении расследования факты нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «А[...]» и ТОО «Г[...]» полностью соответствуют указанной норме, а также требованиям главы 7 Гражданского Процессуального Кодекса Республики Казахстан.

Претензия апелляционной инстанции о не представлении прямых доказательства осуществления ТОО «А[...]» и ТОО «Г[...]» запрещенной законом монополистической деятельности путем заключения антиконкурентного соглашения не основана на действующем антиконкурентном законодательстве, является неправильным толкованием вышеназванных норм материального и процессуального права.

Более того, действия работников ТОО «Г[...]» по отказу в предоставлении доступа во время расследования к рабочему месту и Информационной системе работника, осуществляющего процедуру государственных закупок (не предоставление логина и пароля), о чем был составлен соответствующий Акт от 12 апреля 2019 года, свидетельствует о составлен соответствующий Акт от 12 апреля 2019 года, свидетельствует о попытках заявителя утаить доказательства истинных правоотношений. Это позволяет коллегии признать наличие признаков антиконкуретного соглашения, для выяснения которого было назначено расследование, установленными.

Доводы о не доказанности Департаментом наличия реальной возможности у ТОО «А[...]» выставлять цену ниже заявленной им, не проведении анализа формирования его цен, а также его поведения в аналогичных закупках с иными участниками в предмет доказывания по данному делу не входят, так как такой претензии ему не предъявлялось.

Утверждения суда первой и апелляционной инстанции о необоснованной мотивировке Департаментом наличия антиконкурентных соглашений в действиях заявителей в 2016 году конкурсной документацией участия ТОО «Г[...]» в государственных закупках с другими субъектами товарного рынка за 2017 год, а также документами за период после 2016 года являются неправомерными. Во-первых, в материалах дела и антимонопольного расследования имеется достаточно доказательств, относящихся в 2016 году. Во-вторых, ссылка на документы 2017-2019 годов является дополнительным подтверждением выводов заключения. Аналогично, не имеет правого значения для данного спора факт участия в государственных закупках ТОО «А[...]» или его филиала в городе Петропавловске, а также отсутствие возможности у ТОО «Г[...]» заключить договор аренды складских помещений, соответствующих предусмотренным параметрам для хранения медицинской техники, с иными арендодателями.

При таких обстоятельствах, по мнению кассационной инстанции, заявление Товариществ было неправомерно удовлетворено.

Судами первой и апелляционной инстанции нормы материального и процессуального права нарушены, применены неправильно, обстоятельствам дела дана ненадлежащая правовая оценка, что влечет отмену судебных актов, с вынесение нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь подпунктом 8) ч.2 ст.451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного экономического суда Северо-Казахстанской области от 17 февраля 2020 года и постановление судебной коллегии по гражданским делам Северо-Казахстанского областного суда от 4 августа 2020 года отменить, вынести новое решение.

Заявление ТОО «Г[...]», «А[...]» к РГУ «Департамент Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Северо-Казахстанской области» о признании незаконным и отмене приказа № 8-ОД от 11 декабря 2019 года оставить без удовлетворения.

Кассационное ходатайство РГУ «Департамент Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Северо-Казахстанской области» удовлетворить.

Председательствующий Таймерденов М.Т. Судьи Султанов Н.К. Салий В.В.