ПОСТАНОВЛЕНИЕ

5 июля 2024 года 6001-24-00-6ап/43

город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе: председательствующего – судьи Баймаханова С.У., судей – Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.

при участии представителей:

истца : товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) «Е[...]» – Е[...], А[...],

ответчиков:

акционерного общества (АО) «Фонд национального благосостояния «СамрукҚазына» – Ж[...], К[...], Х[...],

АО «Национальная атомная компания «Казатомпром» – Ш[...], С[...], Ә[...], С[...],

ТОО «КS[...]» – Н[...],

ТОО «СП[...]» – А[...],

ТОО «К[...]» – Селмар Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по иску ТОО «Е[...]» к акционерным обществам: «ФНБҚ[...]», «НАК[...]», «СП[...]», товариществам с ограниченной ответственностью: «КS[...]», «СП[...]», «Р6[...]», «Совместное предприятие «ИНКАЙ», «К[...]», «Добывающее предприятие «ОРТАЛЫК», «А[...]», «Совместное предприятие «Хорасан-U (Хорасан-У)», «СU[...]», «Байкен-U» с требованиями признать итоги открытого тендера по закупкам труб незаконными и заключенные договоры закупок недействительными

по кассационной жалобе истца на решение специализированного межрайонного административного суда города Шымкента (СМАС) от 24 августа 2023 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда города Шымкента (СКАД) от 22 ноября 2023 года, УСТАНОВИЛА: Протокольным решением Правления АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Қазына» (Фонд) от 6 января 2023 года №01/23 утверждена закупочная категорийная стратегия «Трубная продукция» на 2023-2025 годы (далее – ЗКС) .

В рамках ЗКС АО «Национальная атомная компания «Казатомпром» (Казатомпром) для группы своих дочерних компаний (заказчики) провело способом открытого тендера №857113-1125506 закупки труб для нефтяной, газовой скважины на сумму 59 008 099 888,61 тенге.

В тендере приняли участие [...] потенциальных поставщиков:

ТОО «ПК[...]» и ТОО «КП[...]» (в качестве консорциума) ,

ТОО «КНКК[...]» (далее –

ТОО «КК[...]») ,

ТОО «ИС[...]»,

ТОО ««SP[...]»»,

ТОО «Е[...]».

27 июня 2023 года протоколом итогов победителями тендера признаны: Консорциум (ТОО «ПК[...]» и ТОО «КП[...]») ,

ТОО «ИС[...]»,

ТОО ««SP[...]»»,

ТОО «КК[...]».

3 июля 2023 года заключены договоры закупок между заказчиками и победителями тендера.

Ранее, 30 июня 2023 года ТОО «Е[...]» обжаловало итоги тендера в Департамент контроля и мониторинга закупок Фонда, который 14 июля 2023 года отказал истцу в удовлетворении его жалобы.

Не дожидаясь ответа вышеназванного Департамента, ТОО «Е[...]» 4 июля 2023 года обратилось в суд с уточненными исковыми требованиями:

• 1. признать итоги по протоколу №857113-1125506 от 27 июня 2023 года по закупке способом открытого тендера труб ПВХ в рамках долгосрочной закупочной категорийной стратегии №857113 от 25 мая 2023 года незаконными;
• 2. признать недействительными договоры от 3 июля 2023 года: №857113/2023/1 ТОО «ДО[...]» с Консорциумом;

  • №857113/2023/2 ТОО «К[...]» с Консорциум;

  • №857113/2023/3 ТОО «Р6[...]» с ТОО «К[...]»;

  • №857113/2023/4 ТОО «СU[...]» с ТОО «КК[...]»;

  • №857113/2023/5 ТОО «СХUУ[...]» с Консорциум;

  • №857113/2023/6 ТОО «С[...]» с Консорциумом;

  • №857113/2023/7 ТОО «С[...]» с Консорциумом;

  • №857113/2023/8 ТОО «С[...]» с ТОО «ИС[...]»;

  • №857113/2023/9 ТОО «КS[...]» с ТОО «SP[...]»;

  • №857113/2023/10 ТОО «А[...]» с ТОО «SP[...]»;

  • №857113/2023/11 ТОО «БU[...]» с ТОО «КК[...]» и дополнительное соглашение №857113/2023/11-1 от 21 июля 2023 года.

Иск мотивирован тем, что:

a) вышеприведенные договоры заключены с нарушением норм и принципов Закона Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора» (Закон) , Порядка осуществления закупок акционерным обществом «Фонд национального благосостояния «СамрукҚазына» и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат АО «Самрук-Қазына» на праве собственности или доверительного управления, утвержденного решением С[...] АО «Самрук-Қазына от 3 марта 2022 года №193 (Порядок закупок Фонда) , тендерной документации оспариваемого тендера и законодательства Республики Казахстан;

b) заявки участников закупок тендерной комиссией рассмотрены с нарушением требований тендерной документации и Порядка закупок Фонда;

c) итоги тендера подведены некорректно, замечания о несоответствии участников не отражены в протоколе предварительного рассмотрения заявок №857113-1119335 от 19 июня 2023 года, следовательно, все участники тендера допущены к нему с нарушениями требований тендерной документации и Порядка закупок Фонда;

d) истец обжаловал итоги тендера 30 июня 2023 года, однако ответчики при наличии жалобы истца, проигнорировали пункт 5 статьи 16 Закона и заключили вышеуказанные договоры, чем ухудшили положение истца;

e) согласно условиям тендерной документации цена за трубу (90мм) составляет 5000 тенге, тогда как рыночная стоимость около 3 000 тенге, что свидетельствует о возможности реальной экономии до 27 миллиардов тенге при запланированной сумме свыше 59 миллиардов тенге.

Решением СМАС от 24 августа 2023 года в иске отказано.

Постановлением СКАД от 22 ноября 2023 года решение СМАС оставлено без изменений, апелляционная жалоба истца без удовлетворения.

Не соглашаясь с этими судебными актами, представители истца в кассационной жалобе и устных пояснениях указывают, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство истца о проведении судебноэкономической экспертизы ЗКС, не применил активную роль суда, не обеспечил участие в деле прокурора, в описательной части решения СМАС не раскрыты доводы и аргументы истца, апелляционная жалоба не была рассмотрена апелляционным судом в полном объеме. Приводя эти и иные доводы, аналогичные доводам иска и апелляционной жалобы, кассатор просит отменить обжалуемые им судебные акты и вынести новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представители ответчиков, возражая против доводов кассатора, напротив, просили оставить судебные акты в силе, кассационную жалобу – без удовлетворения.

От представителя ТОО «Аппак» поступило ходатайство о его подключении к судебному заседанию по видеоконференцсвязи либо рассмотрении дела без его участия. Однако данное ходатайство удовлетворению не подлежит, так как судебное заседание назначено к рассмотрению в здании Верховного Суда Республики Казахстан, о чем участники процесса извещены заблаговременно. Обстоятельства, на которые ссылается указанный представитель, не являются уважительными причинами для изменения ранее определенного формата судебного заседания.

Иные лица, участвовавшие в судах предыдущих инстанций, надлежаще извещенные о дате, времени и формате судебного заседания, на него не явились, о причинах неявки суду не сообщили.

Согласно части первой статьи 115 АППК неявка лиц, участвующих в административном деле, не является препятствием к проведению судебного заседания при условии их надлежащего извещения. В соответствии с частью первой статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК) , если иное не установлено настоящей статьей. Частью пятой статьи 438 ГПК предусмотрено, что основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Изучив обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

1. Так, отказ в иске СМАС обосновал тем, что (ключевые доводы) :

a) по смыслу пункта 3 статьи 16 Закона потенциальный поставщик, принимавший участие в закупке, вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора закупок, тендерной комиссии (аукционной комиссии), … в течение двух рабочих дней с даты опубликования протокола об итогах закупок, если их действия (бездействие), решения нарушают права и (или) законные интересы потенциального поставщика, принимавшего участие в закупке, однако истцом этот срок не соблюден, следовательно, он не может апеллировать тем, что заключение договоров должно быть приостановлено до рассмотрения жалобы;

b) 28 апреля 2023 года было размещено объявление о проведении предварительного обсуждения тендерной документации. В рамках данной процедуры истец имел возможность выразить свои замечания как к способу закупок, так и к условиям применения условных скидок, однако замечаний от истца не поступало. Подав заявку на участие в тендере, истец выразил согласие на проведение закупок способом тендера в рамках ЗКС;

c) согласно пункту 1 статьи 46 Порядка закупок Фонда применение способа открытого тендера на понижение не допускается при осуществлении долгосрочных закупок, соответственно, довод истца о нецелесообразности проведения закупок способом открытого тендера (в котором предусмотрено демпинговое ограничение при подаче цены в -15%) не обоснован, поскольку закупки являются долгосрочными;

d) ЗКС являются предметом обсуждения гражданского дела по иску ТОО «Е[...]» в специализированном межрайонном экономическом суде города Астана (СМЭС) ;

e) согласно подпункту 2) пункта 15 Приложения №5 к Порядку закупок Фонда в качестве обязательных критериев оценки и сопоставления тендерных заявок потенциальных поставщиков, влияющих на условное понижение цены, указывается на наличие у потенциального поставщика опыта работы на рынке закупаемых товаров, работ, услуг и однородных закупаемым в течение последних 5 лет (условное снижение цены на 1,5% за 3 года опыта работы и 0,5% за каждый последующий 1 год работы, но не более 2,5%) , подтвержденного соответствующими оригиналами или нотариально засвидетельствованными копиями накладных, соответствующих актов, подтверждающих прием-передачу поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

В случае наличия в тендерной документации требования, указанного в пункте 4 Приложения №5 к Порядку закупок Фонда, данный критерий не применяется. По опыту, подтвержденному в рамках подпункта 3) настоящего пункта, данный критерий не применяется.

Пункт 4 Приложения №5 к Порядку закупок Фонда устанавливает квалификационные требования, предусматривающие наличие у потенциального поставщика опыта работы в течение последних 5 (пяти) лет на рынке закупаемых однородных работ, услуг или в определенной отрасли, подтвержденного оригиналами или нотариально засвидетельствованными копиями соответствующих актов, подтверждающих прием-передачу выполненных работ, оказанных услуг, совокупный объем которых по одному договору в каждом году составляет не менее 75 миллионов тенге без учета НДС.

Таким образом, в суде установлено, что данные ограничения распространяются только на закупки работ и услуг. При закупках товаров данные ограничения не действуют. Поставщику достаточно представить разные документы, подтверждающие соответствие квалификационным требованиям и опыт на рынке закупаемых товаров;

f) довод истца о том, что организатор тендера при расчете условной скидки не должен был учитывать опыт поставки труб ПНД, поскольку они неоднородны с трубами ПВХ, несостоятелен, так как организатор предоставил поставщикам равные возможности, учитывая опыт поставки труб ПНД и ПВХ, в том числе и при расчете условной скидки самого истца; g) истец предоставил суду основания, по которым от участия в закупках должны быть отклонены все участники закупок, в том числе и сам истец. На данные основания ответчиком даны пояснения по всем пунктам, указанным истцом. Замечания истца являются несущественными и не могут влиять на итоги закупок.

Таким образом, исходя из принципов разумности и справедливости, а также с учетом того, что конечный расчет условных скидок, по мнению СМАС, не меняет результатов закупок, данный суд счел нецелесообразным отменять итоги закупок и в связи с этим отказал в удовлетворении иска.

2. Апелляционный суд в полном объеме согласился с доводами СМАС.

3. Изучив материалы дела, заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы кассатора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Во-первых , не принимаются во внимание доводы истца-кассатора, связанные с законностью и обоснованностью ЗКС, так как вступившим в законную силу решением СМЭС от 2 октября 2023 года отказано в иске ТОО «Е[...]» Фонду и Казатомпрому о признании ЗКС недействительной.

Во-вторых , истец приводил ряд доводов, которые суд первой инстанции неправомерно оставил без внимания и правовой оценки, тогда как они имеют определяющее значение для законного разрешения дела. 1) Тендерной документацией предъявлялось требование – наличие не менее 2-х производственных линий по выпуску трубной продукции с приложением документов, подтверждающих право собственности или аренды не менее 2-х производственных линий по производству трубной продукции (которые не должны дублироваться в заявках других потенциальных поставщиков). В случае предоставления договоров аренды необходимо предоставление документов подтверждающих, что арендуемое оборудование находится в собственности арендодателя.

Истец приводил доводы о том, что не все участники тендера соответствовали этому требованию, в том числе один из победителей, однако это обстоятельство не указано в решении СМАС и ему не дана оценка.

2. При определении условной скидки тендерной комиссией в расчет принимался опыт поставки как труб ПВХ (поливинилхлорид) , так и труб ПНД (полиэтилен низкого давления) , однако, СМАС, не установив правомерность этих действий тендерной комиссии, ограничился лишь тем, что опыт поставки вышеназванных труб учтен у всех участников тендера, в том числе истца. 3) Как следует из пояснений представителей истца и это аргументированно не опровергнуто стороной ответчиков, одному из победителей тендера – ТОО «КК[...]» применена условная скидка в размере 5% как находящемуся в реестре товаропроизводителей Фонда, однако, как утверждают представители истца, на момент проведения тендера данный поставщик в указанном реестре не состоял. Данное обстоятельство также не было исследовано в суде первой инстанции.

3. Со стороны истца указывалось на то, что ТОО «КК[...]» на трубы диаметром 90 мм представило ценовое предложение по лоту №1 – 4 250 тенге за погонный метр, по лоту №3 – 5 000 тенге, по лоту №16 – 4 315 тенге. ТОО «SP[...]» на такие трубы представило ценовое предложение по лоту №1 – 4 250 тенге, по лоту №3 – 4 295 тенге, по лоту №5 – 4 850 тенге. Однако, суд первой инстанции не вошел в обсуждение и не дал оценку вопросу о том, почему на один и тот же товар один и тот же поставщик по разным лотам предлагает разные цены.

4. Истец также заявлял, что рыночная цена труб ПВХ за погонный метр составляет порядка 3 000 тенге, тогда как в тендерной документации указана цена – 5 000 тенге. Однако СМАС необоснованно не принял во внимание ходатайство истца о проведении судебно-экономической экспертизы.

5. В ЗКС установлено, что маркетинг цен проводится централизованно на уровне портфельной компании. Из материалов дела следует, что запрос коммерческих предложений направлен 11 потенциальным поставщикам. При этом СМАС не выяснил, из каких критериев отобраны эти предприятия и почему запросы не были направлены иным предприятиям, указанным в ЗКС.

6. В тексте обжалуемых кассатором судебных актов приводится содержание искового требования 1), в котором упоминается «долгосрочная закупочная категорийная стратегия №857113 от 25 мая 2023 года», но суды не выяснили, является ли это ЗКС либо иной документ, принятый Фондом.

Вышеприведенные и иные доводы, а также правовые аргументы истца, как указывалось выше, судами предыдущих инстанций необоснованно оставлены без должного внимания и надлежащей правовой оценки.

Согласно статье 16 АППК административное судопроизводство осуществляется на основе активной роли суда. Суд, не ограничиваясь объяснениями, заявлениями, ходатайствами участников административного процесса, представленными ими доводами, доказательствами и иными материалами административного дела, всесторонне, полно и объективно исследует все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения административного дела.

Суд по собственной инициативе или мотивированному ходатайству участников административного процесса собирает дополнительные материалы и доказательства, а также выполняет иные действия, направленные на решение задач административного судопроизводства.

В силу статьи 116 АППК при определении предмета иска суд не связан формулировкой исковых требований, текстом иска и документами,

приложенными к нему или представленными позднее. Суд вправе оказать содействие стороне в формулировании и (или) изменении исковых требований с предварительным разъяснением правовых последствий. Суд не связан заявленным основанием иска, но не вправе выходить за пределы исковых требований. Суд обязан в ходе судебного разбирательства проверить, не превышены ли пределы административного усмотрения и их соответствие (соразмерность) целям принятия административного акта, установленным законодательством Республики Казахстан.

Применение судами предыдущих инстанций вышеприведенных норм процессуального закона позволило бы им правильно разрешить данное дело. Однако эти требования судами не были соблюдены.

При вышеизложенных недостатках решения суда первой инстанции судебная коллегия считает, что выводы апелляционного суда об оставлении без изменения решения СМАС являются преждевременными и основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.

Согласно статье 224 ГПК решение суда должно быть законным и обоснованным. Суд основывает решение на тех доказательствах, которые были представлены сторонами и исследованы в судебном заседании.

В соответствии с частью пятой статьи 226 ГПК в мотивировочной части решения указываются доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства. Однако постановление суда апелляционной инстанции не отвечает указанным требованиям процессуального закона, что является правовым основанием для отмены обжалованных кассатором судебных актов с направлением дела в апелляционный суд на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении апелляционному суду следует, проявляя активную роль, повторно выяснить, ясно сформулировать, пронумеровать и дать правовую оценку всем доводам и правовым аргументам сторон спора, назначить судебно-экономическую экспертизу для установления правомерности действий соответствующих ответчиков при проведении маркетинга цен по оспариваемому тендеру, а также обоснованности указанной в тендерной документации цены закупаемого товара.

В совокупности изложенного апелляционному суду надлежит учесть вышеизложенное, устранить приведенные недостатки, обеспечить судебную защиту прав лиц, участвующих в деле, и в зависимости от добытого в соответствии с принципами и требованиями материального и процессуального права постановить законный и обоснованный судебный акт.

Ввиду того, что кассатор просил отменить оспариваемые им судебные акты с вынесением нового решения об удовлетворении иска в полном объеме, кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь частями первой и четвертой статьи 169 АППК, подпунктом 3) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан,

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда города Шымкента от 24 августа 2023 года и постановление судебной коллегии по административным делам суда города Шымкента от 22 ноября 2023 года отменить. Административное дело направить в суд апелляционной инстанции на новое рассмотрение.

Кассационную жалобу истца – товарищества с ограниченной ответственностью «Е[...]» удовлетворить частично.

С. Баймаханов

Председательствующий судья

Судьи

Ш. Даниярова

Е. Умралиев