6001-21-00-6ап/429

город Нур-Султан

12 июля 2022 года

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан (судебная коллегия) в составе:

председательствующего - председателя судебной коллегии Тукиева А.С., судей - Данияровой Ш.Т., Умралиева Е.Д.,

при участии представителей:

истца - ТОО «ИШ[...]» П[...] (истец),

ответчика - РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» О[...] (Комитет казначейства),

рассмотрев в открытом судебном заседании по видеоконференцсвязи дело по иску ТОО «ИШ[...]» к Комитету казначейства об отмене приказа №111368-06-21 от 23 июня 2021 года,

по кассационной жалобе ответчика на решение специализированного межрайонного административного суда №2 Восточно-Казахстанской области (СМАС) от 22 сентября 2021 года и постановление судебной коллегии по административным делам Восточно-Казахстанского областного суда от 13 января 2022 года,

УСТАНОВИЛА:

I. Обстоятельства спора

Истец был признан победителем конкурса по государственным закупкам по проекту «Текущий ремонт перемычки между котельной «Центр» и котельной «103-103А» города Семей Восточно-Казахстанской области» (проект).

Заказчик - ГУ «Отдел жилищно-коммунального хозяйства и жилищной инспекции города Семей Восточно-Казахстанской области» (заказчик).

Договор о государственных закупках (Договор) на сумму 132 571 711 тенге заключен 24 мая 2021 года за №111. После этого в течение 10 рабочих дней истец должен был внести сумму 3 977 151,34 тенге в качестве обеспечения его исполнения (3% от его общей суммы Договора).

Однако истец не внес вышеназванную сумму в установленный срок.

В этой связи приказом Комитета казначейства от 23 июня 2021 года №111368-06-21 (приказ Комитета казначейства) истец признан уклонившимся от заключения Договора в связи с невнесением обеспечения его исполнения, признан недобросовестным участником государственных закупок и включен в реестр недобросовестных участников государственных закупок (Реестр).

Истец оспорил приказ Комитета казначейства в суде, мотивировав это тем, что 24 июня 2021 года обратился к ответчику с заявлением об отмене его приказа и исключении истца из Реестра, но что ответчиком было отказано.

Истец утверждает, что изучив в конкурсную документацию, отказался от выполнения Договора и внесения суммы обеспечения его исполнения в связи со следующими обстоятельствами.

Как утверждает истец, опубликованная конкурсная документация позволяла ему выполнить условия заказчика. Поэтому он принял участие в конкурсе и заключил Договор. Однако после этого истец от заказчика получил дополнительную документацию: условную схему трассы, дефектный акт, локальную смету №1-13-18 и сметный расчет (ресурсная смета отсутствовала).

Кроме этого, со специалистами эксплуатирующей организации ГКП «Теплокоммунэнерго» была обследована теплотрасса, на которой предстояло выполнить текущий ремонт.

По полученным дополнительным документам и визуальным обследованиям теплотрассы выявлено, что документация и фактически предстоящие работы существенно отличаются от опубликованной конкурсной документации и технической спецификации. Выполнить работы в объеме, указанном в локальной смете, не представлялось возможным.

Истцом проведен анализ стоимости работ по локальной смете, составленной в 2020 году, и фактической стоимостью на момент заключения Договора с заказчиком. Разница в сторону увеличения составила 34-37%. При этом в локальную смету не включены некоторые работы и материалы, которые необходимо выполнить и установить в обязательном порядке, поскольку без этого эксплуатация теплотрассы невозможна.

Истец также утверждает, что если бы была опубликована полная информация, то произведя необходимые расчеты, он не принял бы участие в конкурсе. Исходя из этого, он письменно уведомил руководство заказчика (письмо №21 от 26 мая 2021 года). Однако ответа на письмо с предложением увеличить стоимость работ не последовало.

После этого истец был вынужден в одностороннем порядке расторгнуть Договор (письмо №23 от 1 июня 2021 года). В письме он указал, что мониторингом цен на поставляемые материалы выявлено, что их стоимость более чем в 30% превышает стоимость, указанной в локальной смете.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 655 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК) истцом было предложено провести корректировку сметы в сторону увеличения, но на совещании в акимате города Семей ему в этом было отказано.

Кроме того, истец указывал на то, что данный ремонт не относится к текущему и подпадает под реконструкцию, которая регулируется государственным нормативным документом в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, жилищных отношений и коммунального хозяйства СН РК 1.04-26-2011. Соответственно, по данному проекту необходима утвержденная и прошедшая экспертизу проектносметная документация.

Истец получил ответ о том, что из-за сжатых сроков заказчиком было принято решение о проведении текущего ремонта.

В итоге истец информировал заказчика (письмо №24 от 4 июня 2021 года) о том, что в связи с расторжением Договора не будет представлять сумму обеспечение его исполнения.

Истец также утверждает, что ни на одно из его писем-обращений заказчик ответа не дал.

Таким образом, истец, подавая иск в СМАС, мотивировал его тем, что только отсутствие полной информации по конкурсу на портале государственных закупок, которая не отражала объективную ситуацию, стало причиной невнесения суммы обеспечения исполнения Договора и его расторжения в одностороннем порядке.

II. Оспариваемые Комитетом казначейства судебные акты

Решением СМАС от 22 сентября 2021 года иск удовлетворен, приказ Комитета казначейства отменен. Судебная коллегия по административным делам Восточно-Казахстанского областного суда постановлением от 13 января 2022 года оставила решение СМАС без изменения, апелляционную жалобу Комитета казначейства - без удовлетворения.

III.Кассационная жалоба и отзывы участников процесса

Не согласившись с судебными актами, Комитет казначейства в своей кассационной жалобе просит отменить их и принять новое решение об отказе в удовлетворении иска. По его мнению, судами допущено существенное нарушение норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконных судебных актов. В кассационной жалобе Комитет казначейства отмечает, что истцом нарушены императивные нормы Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон).

Кассатор считает, что приведенные истцом обстоятельства нельзя признать в качестве обстоятельств, исключающих применение мер публичной ответственности. По его мнению, лицо, принимая решение об участии в процедуре государственных закупок и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

При таких обстоятельствах, решение Комитета казначейства о включении истца в Реестр, по мнению последнего, принято на основании и в соответствии с требованиями законодательства, а значит, у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали основания для его отмены.

По этой причине кассатор просит отменить состоявшиеся судебные акты по данному делу и вынести новое решение об отказе в иске.

Представитель истца считает, что оспариваемые ответчиком судебные акты вынесены законно и обоснованно и просит оставить их без изменения.

Представители заказчика и ГКП «Теплокоммунэнерго», привлеченных к участию в деле в качестве заинтересованных лиц, в своих отзывах решение по кассационной жалобе ответчика оставили на усмотрение суда и просили рассмотреть дело без их участия.

IV. Выводы судебной коллегии по кассационной жалобе, обстоятельствам дела и оспариваемым кассатором судебным актам В соответствии с частью первой статьи 169 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК) порядок кассационного обжалования и производство в суде кассационной инстанции определяются правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (ГПК), если иное не установлено настоящей статьей.

Согласно части второй статьи 449 ГПК суд кассационной инстанции в интересах законности вправе выйти за пределы ходатайства, представления или протеста и проверить законность обжалованного, опротестованного судебного акта в полном объеме.

Изучив материалы и обстоятельства дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

1. О применении Комитетом казначейства принципов и положений законодательства о государственных закупках .

В соответствии с пунктом 9 статьи 43 Закона поставщик в течение десяти рабочих дней со дня вступления в силу договора о государственных закупках обязан внести обеспечение исполнения этого договора.

В случае если потенциальный поставщик, признанный победителем, в сроки, установленные Законом, заключив договор, не внес обеспечение его исполнения, то такой потенциальный поставщик признается уклонившимся от заключения договора (пункт 1 статьи 44 Закона).

Согласно пункту 25 Правил №694[1] потенциальный поставщик, уклонившийся от заключения договора путем невнесения обеспечения его исполнения, включается в реестр недобросовестных участников государственных закупок (Реестр) решением уполномоченного органа, принимаемого посредством веб-портала по форме согласно приложению 5 к Правилам.

Комитет казначейства применил эти положения законодательства в сфере государственных закупок и, не принимая во внимание причины невнесения суммы обеспечения исполнения Договора, вынес решение о признании истца уклонившимся от заключения Договора, недобросовестным участником государственных закупок и включении его в Реестр.

Вместе с тем, судами первой и апелляционной инстанций достоверно установлено, что конкурсная документация и техническая спецификация, опубликованные на веб-портале государственных закупок, не соответствовали фактическим условиям заключенного Договора. Изучив материалы дела в этой части, судебная коллегия считает, что эти обстоятельства судами изучены в полном объеме и им дана надлежащая правовая оценка, соответственно, вышеуказанный вывод судов признается обоснованным и правомерным.

Как следует из материалов дела, по проекту были предусмотрены замена трубопроводов из стальных труб путем демонтажа трубопровода

1 Правила формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года №694. диаметром до 250 мм., прокладка трубопровода с диаметром до 400 мм, а также замена задвижек в количестве 6 штук с диаметром до 300 мм.

Согласно ответу ГУ «Управление государственного архитектурностроительного контроля Восточно-Казахстанской области» эти виды работ по СН РК 1.04-26.2011 «Реконструкция, капитальный и текущий ремонт жилых и общественных зданий» квалифицируются как реконструкция объекта, а не текущий ремонт, соответственно по ним необходимо наличие проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, которых не было в составе опубликованной конкурсной документации.

26 мая 2021 года истец направил заказчику обращение №21, в котором сообщил, что в представленных документах не указаны отметки расположения компенсаторов, неподвижных опор, а также места расположения колодцев, врезок и тепловых камер. Локальная смета составлена без учета некоторых обязательных работ и материалов. Проект по вскрышным работам отсутствует, что может привести к большей площади разрушения асфальта и затратам на его восстановление. В этой связи истец просил составить новые дефектный акт и локальную смету.

Ответ от заказчика на данное обращение не поступил.

Приведенные истцом доводы не были опровергнуты ответчиком, а также заказчиком и заинтересованным лицом - ГКП ««Теплокоммунэнерго».

Таким образом, судами достоверно установлено, что истцом не внесена сумма обеспечения исполнения Договора ввиду несоответствия конкурсной документации, выставленной на веб-портале государственных закупок, фактически необходимым объемам работ по проекту.

Судебная коллегия отмечает, что при принятии ответчиком решения о включении истца в Реестр этим обстоятельствам ответчиком не была дана надлежащая оценка, как и не учтено недобросовестное поведение заказчика, представившего конкурсную документацию и техническую спецификацию, несоответствующих законодательству в сфере государственных закупок и в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности.

Кассационные доводы Комитета казначейства включали то, что:

а) действуя в рамках процедуры государственных закупок, участник закупки должен осознавать, что вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов и это требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей;

б) истец обязан был учесть специфику договора о государственных закупках и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, надлежащим образом оценить свои трудовые и финансовые ресурсы (в том числе для того, чтобы обеспечить своевременное обеспечение договора), а также осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения договора;

в) недобросовестное поведение истца и невыполнение им требований Закона нарушило права заказчика относительно условий исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с оптимальным и эффективным использованием бюджетных средств, а также публичные интересы заказчика, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой государственных закупок.

Судебная коллегия считает, что эти аргументы кассатора должны в равной мере относиться и заказчику, поскольку именно в силу неправомерных действий последнего нарушены принципы и требования законодательства в сфере государственных закупок, а также права и законные интересы истца, в том числе неосуществлением заказчиком административных процедур в порядке, установленном АППК.

По материалам дела усматривается, истец является добросовестным субъектом предпринимательства. За 2016-2020 годы им заключено и своевременно исполнено 11 договоров на сумму 215 848 457 тенге. В целом за указанный период им заключено 20 договоров о государственных закупках на сумму порядка 800 миллионов тенге. Предметом этих договоров является в том числе текущий ремонт и в случае соответствия конкурсной документации фактическим объемам работ по Договору, как утверждает истец, для него не представляло бы сложности исполнить его.

Судебная коллегия отмечает, что при сложившихся обстоятельствах в отношении истца правомерно применить принцип оказания поддержки отечественным поставщикам услуг и работ, закрепленный подпунктом 5) статьи 4 отраслевого Закона, с учетом того, что истец является отечественным производителем.

2. О неприменении ответчиком принципов и положений АППК.

23 июня 2021 года истец приказом Комитета казначейства признан уклонившимся от заключения договора, недобросовестным участником государственных закупок и включен в Реестр.

Вместе с тем, согласно пункту 5 статьи 12 Закона Реестр формируется на основании решения уполномоченного органа о признании потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок. Данная норма, а также пункт 1 статьи 44 Закона не устанавливают, что решение о признании потенциального поставщика уклонившимся от заключения договора о государственных закупках принимается автоматически.

В соответствии с пунктом 25 Правил №694 потенциальный поставщик, уклонившийся от заключения договора путем невнесения обеспечения исполнения договора о государственных закупках, включается в реестр недобросовестных участников государственных закупок решением уполномоченного органа, принимаемым посредством веб-портала по форме согласно приложению 5 к настоящим Правилам.

Как следует из буквального содержания приведенных норм Закона и положений Правил, они не устанавливают, что такое решение Комитета казначейства принимается и должно приниматься автоматически. Используемый в Законе и Правилах термин «автоматически» и производные от него слова не употребляются в отношении формирования и принятия решения ответчика о включении субъектов предпринимательства в Реестр.

Отсюда следует, что принятый в автоматическом режиме приказ Комитета казначейства в отношении истца, не корреспондирует с буквальным смыслом второго абзаца пункта 5 статьи 12, пункта 1 статьи 44 Закона и пунктом 25 Правил.

Следовательно, Комитет казначейства наряду с законодательством о государственных закупках должен был руководствоваться принципами и требованиями АППК в части административных процедур.

Ответчик в данном случае как административный орган обязан был, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить истцу равные возможность и условия для реализации его прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть первая статьи 8 АППК).

В соответствии с требованием части первой статьи 10 АППК при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества.

При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, то есть являться пригодными, необходимыми и пропорциональными. Судебная коллегия считает, что автоматически сформированный приказ Комитета казначейства по данному делу не отвечает принципам административной юстиции таким, как: законность, справедливость и соразмерность.

Согласно смыслу статьи 6 АППК нарушение принципов административных процедур в зависимости от их характера и существенности влечет признание административных актов незаконными.

3. О последствиях приказа Комитета казначейства для истца .

3.1 Приказ ответчика как обременяющий административный акт несет негативные последствия для истца. К таковым относятся: 24-месячный запрет на участие в конкурсах по государственным закупкам и это негативное влияние длится для него более 12 месяцев; угроза его исключения из закупок квазигосударственного сектора; риски увольнения работников, задержек выплаты заработной платы, потерь доходов и остановки предпринимательской деятельности, невозможности своевременно производить пенсионные, налоговые и иные отчисления в бюджет.

Необходимо отметить, что согласно статье 13 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан профилактика правонарушений и мотивация субъекта предпринимательства исполнять требования, установленные законами, имеют приоритет перед применением мер государственного принуждения в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Меры государственного принуждения за совершенное субъектом предпринимательства правонарушение должны соответствовать его характеру и тяжести. Резюмируя изложенное, судебная коллегия считает, что:

1. невнесение суммы обеспечения исполнения Договора по причине несоответствия конкурсной документации фактически необходимым объемам работ не свидетельствует о недобросовестности истца;

2. никем не доказано наличие неправомерного умысла у истца уклониться от внесения обеспечения исполнения Договора, который является ключевым критерием для включения в Реестр;

3. приказ ответчика несет негативные последствия для истца и они несоразмерны по отношению к последствиям невнесения суммы обеспечения исполнения Договора;

4. никем не оспорена добропорядочность и положительная деловая репутация истца по исполнению договорных обязательств в срок и в надлежащем качестве;

5. судами первой и апелляционной инстанций выяснены обстоятельства дела, имеющие значение для его разрешения, и им дана надлежащая правовая оценка, а также правомерно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

В совокупности вышеизложенного судебная коллегия считает, что суды первой и апелляционной инстанций законно и обоснованно разрешили дело, в том числе руководствуясь критериями справедливости и разумности, в связи с чем оставляет оспариваемые ответчиком судебные акты в силе, кассационную жалобу Комитета казначейства - без удовлетворения.

Руководствуясь принципами, установленными частью второй статьи 7, частью второй статьи 8 и статьей 10 АППК, а также на основании частей первой и четвертой статьи 169 АППК, подпункта 1) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан

ПОСТАНОВИЛА:

Решение специализированного межрайонного административного суда №2 Восточно-Казахстанской области от 22 сентября 2021 года и постановление судебной коллегии по административным делам ВосточноКазахстанского областного суда от 13 января 2022 года оставить в силе, кассационную жалобу РГУ «Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан» - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

А. Тукиев Ш. Даниярова Е. Умралиев