6001-21-00-3ГП/526

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 декабря 2021 года город Нур - Султан

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего судьи Токтаровой Б.Ж.,

судей Ералиевой Б.Р., Мырзаке Г.Ж.,

рассмотрев с участием прокурора А[...],

представителя товарищества с ограниченной ответственностью (далее - ТОО) «К[...]» А[...],

представителя ТОО «ААН[...]» Т[...],

представителя республиканского государственного учреждения «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по городу Нур-Султан» (далее – У[...], Департамент) З[...],

в открытом судебном заседании посредством мобильной видеоконференцсвязи гражданское дело по заявлению ТОО «К[...]», ТОО «ААН[...]» к У[...]: -о признании незаконным приказа от 17 марта 2021 года № 13-ОД «Об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» (далее - Приказ) -о признании незаконными действия У[...] при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]», ТОО «ААН[...]»,

поступившее по ходатайству ТОО «К[...]» о пересмотре постановления судебной коллегии по гражданским делам суда города НурСултана от 3 сентября 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

ТОО «К[...]», ТОО «ААН[...]» обратились с заявлением в суд к У[...] с вышеназванными требованиями.

Определением специализированного межрайонного экономического суда города Нур-Султана от 10 июня 2021 года производство по делу в части требований о признании незаконными действий Департамента при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]» и ТОО «АН[...]» прекращено.

Решением этого же суда от 10 июня 2021 года заявление удовлетворено. Оспариваемый Приказ признан незаконным. Распределены судебные расходы.

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 3 сентября 2021 года решение суда первой инстанции отменено.

По делу вынесено новое решение об отказе в удовлетворении заявления.

В ходатайстве ТОО «К[...]», указывая на допущенные апелляционной коллегией существенные нарушения норм материального и процессуального права, просит отменить оспариваемое постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве У[...] просит оставить ходатайство без удовлетворения в виду необоснованности доводов, изложенных в нем.

Заслушав пояснения представителей ТОО «К[...]», ТОО «АН[...]», поддержавших доводы ходатайства, возражения представителя У[...], заключение прокурора, полагавшего ходатайство подлежащим оставлению без удовлетворения, исследовав материалы гражданского дела и доводы ходатайства, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 5 статьи 438 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее-ГПК) основаниями к пересмотру в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Таких нарушений апелляционной коллегией при рассмотрении дела не допущено.

Судом установлено, что Департаментом на основании приказа от 10 декабря 2020 года № 11-ОД проведено расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» по признакам, предусмотренным подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - Предпринимательский Кодекс).

Проверяемый период с января 2017 года по декабрь 2020 года.

На основании плана работы Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан на 2020 год Департаментом проведен плановый анализ товарного рынка строительства автомобильных дорог за период 2017-2019 года и полугодие 2020 года.

По итогам анализа по 7 лотам объекты расследования признаны победителями при минимальном снижении цены от средств, выделенных государственным заказчиком, путем ее поддержания.

По результатам проведения расследования Департаментом вынесен оспариваемый Приказ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что:

-горизонтальные соглашения могут быть заключены и преследоваться по закону только между субъектами рынка, являющимися друг другу конкурентами;

-согласно заключению специалиста О[...] для признания действий субъектов рынка картельными соглашениями необходимо, чтобы и ТОО

«К[...]», и ТОО «ААН[...]» осуществляли деятельность в одних географических границах, по одним и тем же услугам (либо строительство автомобильных дорог, либо текущий (средний) ремонт). ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» в период участия в указанных государственных закупках не осуществляли свою деятельность на одних и тех же соответствующих товарных рынках. В связи с этим, ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не отвечают требованиям конкурента по отношению друг к другу, а являются потенциальными конкурентами. Соответственно, действия ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не могут быть квалифицированы как картельные соглашения (относящиеся к горизонтальным антиконкурентным соглашениям), поскольку данные субъекты рынка не являются по отношению друг к другу конкурентами;

-вывод У[...] о том, что минимальное снижение цены потенциальных поставщиков при участии в государственных закупках строительно-монтажных работ является отсутствием какой-либо конкурентной борьбы, без учета вышеуказанных норм и различного порядка определения победителя государственных закупок способом ценовых предложений и способом конкурса, не обоснован;

-обстоятельства совпадения юридических адресов, телефонных номеров и идентичности IP-адресов не могут быть приняты во внимание, так как данные доводы являются лишь косвенными доказательствами и опровергаются справкой о количестве арендаторов в бизнес - центре по адресу: город НурСултан, [...];

-доказательств координационных действий со стороны ТОО «ВIC[...]» У[...] не представлено.

Апелляционная судебная коллегия, отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления, свои выводы мотивировала тем, что оспариваемый Приказ является законным, поскольку в действиях ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» имеются признаки антиконкурентного горизонтального соглашения, предусмотренного подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса.

Это обстоятельство подтверждается:

• -подачей заявок в один день;

• -промежутком подачи заявок по времени от 5 до 14 минут;

• -одним IP-адресом, используемым при подаче заявок на участие в лотах;

• -одним юридическим адресом в период расследования: город Нур-

• Султан, [...] в БЦ «Green Tower»;

• -одним адресом при подаче на участие в конкурсе: [...]

• город Hyp - Султан;

  • -координацией со стороны ТОО «ВIC[...]»;

• -исполнителем по запросу Департамента был один и тот же сотрудник

• Д[...].;

-начальником юридического отдела объектов расследования одновременно является А[...];

-вхождением в один строительный консорциум;

-письмами, в которых указан один и тот же номер 79-64-00;

-идентичностью договоров.

С выводами суда апелляционной инстанции коллегия соглашается и признает их обоснованными, поскольку они соответствуют установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Гражданское дело рассмотрено по правилам Подраздела 2 Главы 29 ГПК, действовавшего на момент принятия процессуального решения и определявшего порядок рассмотрения дел особого искового производства.

Пунктом 26 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 24 декабря 2010 года № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан» разъяснено, что законность обжалуемого решения, действия (бездействия) означает, что оно принято (совершено) в соответствии с нормативными правовыми актами, в пределах компетенции государственного органа или органа местного самоуправления, полномочий должностного лица или государственного служащего.

Частью 2 статьи 72 ГПК установлено, что бремя доказывания по делам, указанным в главе 29 настоящего Кодекса, возлагается на органы государственной власти, местного самоуправления, общественного объединения, организации, должностных лиц и государственных служащих, чьи акты, действия (бездействие) обжалуются. Из содержания приведенных норм права следует, что именно на У[...] возлагается обязанность представить доказательства, отвечающие критериям относимости, допустимости и достоверности, бесспорно свидетельствующие, что оспариваемый Приказ соответствует закону. Судом апелляционной инстанции достоверно установлено, что У[...] представлены в совокупности доказательства, неоспоримо подтверждающие законность обжалуемого Приказа.

Подпунктом 2) пункта 1 статьи 169 Предпринимательского кодекса определено, что признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Проведение расследования Департаментом по 7 лотам является правомерным, поскольку У[...] усмотрен картельный сговор ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» в момент участия на торгах. При этом, заявки юридических лиц на участие поданы с города Нур-Султан, что доказывает их участие на торгах именно в этом городе.

Необоснованными являются выводы суда первой инстанции о том, что согласно заключению специалиста О[...] для признания действий субъектов рынка картельными соглашениями необходимо, чтобы и ТОО

«К[...]», и ТОО «ААН[...]» осуществляли деятельность в одних и тех же границах по одним и тем же услугам. Однако в период участия в указанных государственных закупках не осуществляли свою деятельность на одних и тех же соответствующих товарных рынках, в связи, с чем ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не отвечают требованиям конкурента по отношению друг к другу.

Согласно пункту 1 статьи 168 Предпринимательского кодекса антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке), являются горизонтальными.

Подпунктом 2) статьи 2 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» установлено, что потенциальный поставщик – физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, юридическое лицо претендующие на заключение договора о государственных закупках.

Из содержания приведенной нормы материального права следует, что субъекты рынка, заключившие антиконкурентное соглашение в рамках процедуры государственных закупок, являются конкурентами, поскольку вместе претендуют на заключение договора о государственных закупках.

Общая сумма 7 лотов, в которых Департамент усмотрел картельный сговор 14 697 023 001 тенге, общая сумма экономии составляет 48 395 469 (0,32%). ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не производили снижение или снижение цены было минимальным, а именно по лотам:

1. 34705691-КСП1 - 0 %,

2.34481198-ОТ1 - 0,004 %,

3.15237229-ОК1 - 1,5 %,

4.15237066-ОК1 - 1,5 %,

5.15237333-ОК1 - 1,5 %,

6.16254433-ОК1 - 0,0008 %,

7.20378732-ОК1 - 0,02%.

Вместе с тем, в тех случаях, когда ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» не принимали совместного участия в конкурсах, происходило реальное снижение цены от цены, выделенной для закупа.

По лоту №23020617-ОК1, где ТОО «К[...]» принимало участие без ТОО «ААН[...]», снизило цену от стартовой на 8%, или на 99 079 578 тенге.

По лоту №27184641-ОК1 ТОО «К[...]» снизило цену от стартовой на 10%, снижение 203 356 736 тенге.

Эти обстоятельства достоверно подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между субъектами.

Антиконкурентное соглашение между ответчиками подтверждается следующими доказательствами, отвечающими критериям достоверности,

допустимости и относимости, которым апелляционной коллегии дана надлежащая правовая оценка:

-подачей заявок в один день;

-промежутком подачи заявок по времени от 5 до 14 минут;

-идентичностью договоров, подписанных посредством электронных цифровых подписей на портале с одного электронного адреса;

• координацией со стороны ТОО «BIC[...]»;

-вхождением в один строительный консорциум ввиду наличия у заявителей договоров об использовании товарного знака «BI Group», зарегистрированных 7 апреля 2020 года;

-договорами возмездного оказания услуг с TOO «BIC[...]» (аутсорсинг);

-сотрудник А[...] согласно приказу за №177 Л/С является руководителем юридического отдела ТОО «ААН[...]». Одновременно, в соответствии с приказом за №98, он же состоит в должности юрисконсультанта в ТОО «К[...]»;

-Д[...].М. является исполнителем ответа ТОО «К[...]» и ТОО «ААН[...]» по запросу Департамента. Это обстоятельство подтверждается сведениями, полученными с НАО «Фонд медицинского социального страхования».

При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что судом апелляционной инстанцией все юридические значимые обстоятельства по делу установлены верно. Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Выводы, изложенные в обжалованном судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения.

Оснований для удовлетворения ходатайства коллегия не находит.

Руководствуясь подпунктом 1) части 2 статьи 451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 3 сентября 2021 года оставить в силе.

Ходатайство ТОО «К[...]»» оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Б. Токтарова

Судьи

Б. Ералиева

Г. Мырзаке