№6001-23-00-6ап/1441

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 декабря 2023 года город Астана

Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в составе: председательствующего - судьи Ермагамбетовой Ж.Б., судей - Нажмиденова Б.Т., Дуйсенбаева Г.Б.,

рассмотрев с участием: прокурора Генеральной прокуратуры Республики Казахстан А[...], представителей: истца ТОО «АН[...]» - Б[...], У[...], соистца ТОО «С[...]» - Д[...], В[...],

ответчика РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по городу Алматы» (далее - Департамент) - А[...],

заинтересованного лица ТОО «КФКП[...]» (далее - КФК) - М[...],

заинтересованного лица ГУ «Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» - Ә[...],

ответчика РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Костанайской области» - С[...],

в открытом судебном заседании административное дело по искам Товариществ к Департаменту о признании незаконным и отмене приказа №40-ОД от 10 июня 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования,

поступившее с кассационными жалобами истцов и заинтересованного лица КФК на определение и постановление судебной коллегии по административным делам Алматинского городского суда от 27 марта 2023 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Товарищества обратились с иском к Департаменту о признании незаконным и отмене приказа №40-ОД от 10 июня 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства в области защиты конкуренции.

Решением специализированного межрайонного административного суда города Алматы от 17 октября 2022 иск удовлетворен частично. Признан незаконным и отменен оспариваемый приказ в части, касающейся Товариществ. Признано незаконным решение Агентства от 21 июля 2022 года, принятое по административной жалобе ТОО «С[...]».

По факту допущенных нарушений законности судом первой инстанции в адрес Агентства вынесено частное определение.

Постановлением судебной коллегии по административным делам Алматинского городского суда от 27 марта 2023 года решение суда первой инстанции изменено. В удовлетворенной части отменено с вынесением нового решения об отказе в исках.

Определением судебной коллегии по административным делам Алматинского городского суда от 27 марта 2023 года частное определение отменено.

В кассационных жалобах истцы и заинтересованное лицо просят постановление и определение апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение и частное определение суда первой инстанции, указывая на нарушение коллегией норм материального и процессуального права.

Заслушав пояснения представителей Товариществ и заинтересованного лица, поддержавших доводы кассационных жалоб, возражения представителей Департамента, Агентства, заинтересованых лиц, заключение прокурора, полагавшего судебные акты апелляционной инстанции подлежащими оставлению без изменения, исследовав материалы дела и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части первой статьи 169 АППК порядок кассационного обжалования по административным делам определяется правилами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК).

В соответствии с частью пятой статьи 438 ГПК основаниями к пересмотру в кассационном порядке судебных актов являются существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые привели к вынесению незаконного судебного акта.

Такие нарушения по данному делу апелляционной инстанцией не допущены.

Факты и обстоятельства по делу подробно приведены в обжалуемом судебном акте.

Разрешая спор и удовлетворяя иск, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 216 Предпринимательского кодекса (далее - ПК) исходил из факта допущения Департаментом следующих процедурных нарушений:

1. неправомерное увеличение проверяемого периода вне периода, указанного в письме прокуратуры;

2. нарушение порядка приостановления и возобновления расследования, установленного статьей 222 ПК, отсутствие определения о приостановлении расследования. 3) в нарушение подпункта 2) пункта 1 статьи 196 ПК не проведен анализ состояния конкуренции на товарных рынках.

Также суд пришел к выводу, что стороной ответчика не представлены доказательства и фактические данные, указывающие на наличие в действиях истцов признаков нарушений, предусмотренных пунктами 1), 2), 3) пункта 1 статьи 169 ПК.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске, апелляционная инстанция исходила из следующих выводов: 1) антимонопольный орган вправе самостоятельно, при наличии обоснованных признаков установить период проводимого расследования. В свою очередь прокуратура не устанавливала период проведения расследования, а сообщила в письме о периоде проведения своих контрольных мероприятий;

2. в приказах от 9 ноября 2020 года №35-ОД, №7-ОД и 4-ОД о проведении расследования проверяемые периоды указаны верно, что подтверждается данными базы уполномоченного органа по правовой статистике и специальным учетам «Единый реестр субъектов и объектов проверок», где отражены даты и время приостановления и возобновления расследования. Определение от 24 февраля 2021 года о приостановлении расследования имеется в деле;

3. не подписание определения о возобновлении расследования от 24 февраля 2021 года всеми должностными лицами, уполномоченными на проведение расследования, в силу статьи 156 ПК не относится к грубым нарушениям процедуры проведения расследования и не влияет на законность выводов заключения;

4. при расследовании нарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 169 ПК, проведение анализа состояния конкуренции на рынке не требуется (в силу положений статьи 218 ПК). Выводы по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении признаков картельных соглашений, отражены в заключении, что не противоречит подпункту 8) пункта 3 статьи 196 ПК;

5. в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 219 ПК в заключении подробно отражены факты, свидетельствующие о картельном сговоре между объектами расследования: наличие переписки между сотрудниками Товариществ; анализ экономического поведения истцов в рамках участия по закупу услуг по хранению и транспортировке лекарственных средств и изделий медицинского назначения за периоды 2017-2020 г.г.; наличие договоров аренды и субаренды складских помещений; данные, которые подтверждают раздел товарного рынка по территориальному принципу, в том числе обнаружен файл с названием «Охват регионов по РК»; коммерческие предложения объектов расследования, направленные в адрес ТОО «СФ[...]», для формирования предварительной стоимости на услуги и т.д.; склады ТОО КФК «Медсервис плюс» и ТОО ««С[...]»», расположенные в одном здании по адресу: ЗКО, г.Уральск, [...] (данное помещение арендуется объектами расследования у одного лица, а именно у АО «Талап»); приложенные к ТОО ««С[...]»» копии свидетельств о регистрации транспортных средств, владельцем которых выступает ТОО «SL[...]».

Коллегия полностью соглашается с выводами апелляционной инстанции о доказанности факта нарушения истцами положений пункта 1 статьи 169 ПК, выраженном в наличии между субъектами рынка горизонтальных соглашений по разделу товарного рынка по территориальному принципу, влияющих на ценообразование на рынке хранения и транспортировки лекарственных препаратов и медицинских изделий, поскольку они соответствуют как нормам материального права, так и обстоятельствам дела.

Доводы кассационных жалоб истцов об отсутствии оснований для проведения расследования за 2017, 2018, 2021 годы ввиду указания в письме прокуратуры о необходимости проведения расследования за 2019 -2020 годы не могут быть приняты во внимание.

Так, в письме от 15 октября 2020 года прокурор города Алматы указывает о необходимости проведения проверки на предмет выявления антиконкурентных соглашений в деятельности субъектов рынка без указания проверяемого периода.

В силу пункта 3 статьи 218 ПК проверяемый период определяется антимонопольным органом самостоятельно и указывается в приказе о проведении расследования. Единственным требованием законодательства в части указания проверяемого периода является необходимость соблюдения антимонопольным органом пятилетнего срока исковой давности, исчисляемого со дня совершения нарушения, установленного подпунктом 4) статьей 223 ПК и частью второй статьи 62 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях». На момент вынесения приказов о проведении расследования от 9 ноября 2020 года, вышеупомянутый срок исковой давности пропущен не был.

Доводы авторов жалобы о неправомерном указании в приказе о проведении расследования будущего периода (до 5 февраля 2021 года), не влекут отмены результатов расследования, поскольку такое указание было продиктовано необходимостью сбора доказательств должностными лицами антимонопольного органа и в целом не влияет на итоговый результат и не нарушает законные интересы проверяемых субъектов. Размер полученного истцами монопольного дохода рассчитан за период с 2017 года по 2020 годы, в пределах вышеуказанного пятилетнего срока исковой давности.

Относительно необходимости наличия отдельного анализа конкуренции на товарном рынке для вменения нарушений, установленных пунктом 1 статьи 169 ПК, доводы кассационных жалоб не соответствуют нормам материального права, поскольку такого обязательного требования положения ПК не содержат.

Действительно, пунктом 11 статьи 196 ПК, на который ссылаются истцы, предусмотрено, что для выявления признаков антиконкурентных соглашений проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках, не включающий этапы, предусмотренные подпунктами 6) и 7) пункта 3 статьи 196 ПК.

При этом в соответствии с подпунктом 8) пункта 3 статьи 196 ПК выводы по результатам проведенного анализа конкуренции на товарном рынке отражаются в заключении.

Указаний о необходимости утверждения отдельного документа, именуемого «заключение по анализу состояния конкуренции на товарном рынке» в ПК также не имеется.

Соответственно выводы по анализу могут быть отражены в самом заключении по результатам расследования.

В целом для установления факта наличия картельного соглашения подлежат определению:

• границы товарного рынка;

• являются ли участники картельного соглашения конкурентами или потенциальными конкурентами на товарном рынке;

• наличие экономических доказательств: выгоды либо преимуществ, полученных участниками соглашения при реализации такого соглашения.

Из заключения по результатам расследования следует, что границами товарного рынка определена Республика Казахстан, участники соглашения являлись конкурентами и потенциальными конкурентами при проведении закупок единым дистрибьютором ТОО «СФ[...]» на протяжении 2015 - 2020 годов.

Сведениями, указанными в таблицах №№9 и 10 заключения (стр.18), достоверно подтверждается раздел истцами товарного рынка по территориальному признаку. К примеру, ТОО «АН[...]» участвует в 2017 году в закупках по городу Астана и признается победителем, при этом в период в 2019-2020 годы «отказывается» от участия в конкурсе в пользу ТОО «С[...]». Аналогично ТОО «С[...]» участвует в 2017 году в закупках по Западно-Казахстанской области и признается победителем, но в 2019-2020 годы «отказывается» от участия в конкурсе в пользу КФК. При этом склады ТОО «С[...]» и КФК в ЗКО находятся по одному адресу и арендуются у одного лица ТОО «Т[...]».

Экономический анализ выгод и преимуществ, полученных участниками соглашения при реализации такого соглашения, подробно приведен на страницах 19-21 заключения.

Доводы кассационной жалобы ТОО «С[...]» о необходимости установления негативных последствий для конкуренции на товарном рынке также не могут быть учтены.

Особенность картельного соглашения состоит в том, что оно является абсолютно запрещенным, поскольку презюмируется, что такое соглашение в любом случае является опасным для состояния конкуренции. То есть Департаменту достаточно доказать сам факт достижения антиконкурентного соглашения между субъектами, наличие либо отсутствие последствий такого нарушения не имеет правового значения.

Относительно нарушения процедуры приостановления и возобновления расследования и срока его проведения доводы истцов не нашли своего подтверждения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 218 ПК расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Срок расследования может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца. О продлении срока издается приказ, копии приказа в течение трех рабочих дней со дня его издания направляются заявителю и объекту расследования. С учетом вынесенных Департаментом приказа о продлении периода расследования от 6 января 2021 года, определений о приостановлении от 24 февраля, 15 октября 2021 года срок проведения расследования фактически не превысил 4 месяцев.

Основанием для приостановления расследования с 24 февраля 2021 года в определении указан подпункт 1) пункта 1 статьи 222 ПК - рассмотрение судом другого дела, имеющего значение для расследования. Действительно, в указанный период в судах рассматривались иски ТОО «АН[...]» и ТОО «С[...]» об обжаловании приказов о начале расследований, после завершения процедуры обжалования которых вынесено определение о возобновлении расследований от 6 октября 2021 года.

Следовательно, Департамент на законных основаниях приостановил срок расследования, о чем проверяемым субъектам как инициаторам исков должно было быть известно.

Также следует отметить, что частью второй статьи 156 ПК установлен перечень грубых нарушений требований Кодекса, влекущих признание проверки недействительной. Отсутствие подписи всех должностных лиц в промежуточных актах, не направляемых субъектам расследования, к грубым нарушениям не отнесено.

Доводы истцов о неправильном установлении Департаментом размеров полученного истцами монопольного дохода за проверяемый период не влекут отмены постановления, поскольку размер монопольного дохода имеет значение для определения суммы штрафа в рамках производства по делу об административном правонарушении. Следовательно, проверка правильности его определения относится к компетенции органа (суда), уполномоченного на рассмотрение такого дела.

Обстоятельства дела апелляционной инстанцией установлены правильно, верно применены нормы материального и процессуального права, в этой связи коллегия не усматривает правовых оснований для отмены либо изменения постановления.

В связи с неустановлением фактов нарушения ответчиком положений ПК, обжалуемое ТОО «С[...]» определение апелляционной инстанции также подлежит оставлению в силе.

Руководствуясь частью первой статьи 169 АППК, подпунктом 1) части второй статьи 451 ГПК, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление и определение судебной коллегии по административным делам Алматинского городского суда от 27 марта 2023 года по данному делу оставить в силе, кассационные жалобы истцов ТОО «АН[...]», ТОО «С[...]» и заинтересованного лица ТОО «КФКП[...]» - без удовлетворения.

Ж. Ермагамбетова Б. Нажмиденов Г. Дуйсенбаев

Председательствующий Судьи

Копия верна Судья

Ж. Ермагамбетова